Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung der Frau Silvia H., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 15. Bezirk, vom 19.07.2011, Zl. MBA 15 - S 111087/10, wegen Verwaltungsübertretung des § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und § 13 Abs 1 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 idgF entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt. Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin im wesentlichen zur Last gelegt, sie habe als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der G.-GmbH im Sinne des § 9 Abs 1 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft insofern gegen das Tabakgesetz verstoßen habe, als, durch Kennzeichnung mittels Raucherpiktogramm am Eingang und durch Aufstellen von Aschenbechern im Raum mit Glücksspielautomaten das Rauchen nicht verboten sondern erlaubt worden sei. Wegen Übertretung der im Spruch genannten Bestimmungen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und wurde ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben und die Haftung der G.-GmbH für Geldstrafe, Verfahrenskosten sowie sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs 7 VStG ausgesprochen.
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung, mit welcher unter anderem beantragt wurde, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Mit Erkenntnis vom 15. Juli 2011, Zl. 2011/11/0059 hat der Verwaltungsgerichtshof zu der Tatanlastung ?Sie haben als Inhaberin eines Gastgewerbes ('Pizzeria F') in Wien, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß 13c des Tabakgesetzes verstoßen, als am 21.1.2010, der Nichtraucherraum Ihres Lokales, welcher sich im Kellergeschoß befindet, nicht vom Raucherraum, welcher sich im Erdgeschoß befindet, abgetrennt war, und somit nicht gewährleistet war, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Raum dringen konnte, was bei einer Überprüfung der MA 36 festgestellt worden war.? ausgesprochen:
?Nach § 13c Abs 2 Z 4 TabakG hat der Betriebsinhaber dafür zu sorgen, dass in den Betriebsräumen, soweit Rauchverbot besteht, nicht geraucht wird; diese Übertretungsnorm sanktioniert also die Nichteinhaltung des Rauchverbots. Die Tatumschreibung im Spruch des angefochtenen Bescheids lastet der Beschwerdeführerin aber nicht an, dass trotz Rauchverbots geraucht worden sei. Sie beinhaltet vielmehr den Vorwurf, dass der Raucherraum nicht vom Nichtraucherraum abgetrennt worden sei. Dazu (Schaffung eines eigenen Raucherraums ) ist der Betriebsinhaber aber nicht unmittelbar verpflichtet. Dem Spruch (aber auch den Feststellungen) des angefochtenen Bescheids ist hingegen nicht zu entnehmen, dass zur genannten Tatzeit im Betrieb tatsächlich geraucht wurde. Ein solcher Vorwurf wird im Übrigen auch nicht in der "Aufforderung zur Rechtfertigung" vom 12. März 2010 erhoben.
Indem die belangte Behörde der Beschwerdeführerin im Spruch des angefochtenen Bescheids allein ein Verhalten angelastet hat, das nicht strafbar ist, hat sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.?
Andererseits hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21.09.2010, 2009/11/0209 folgendes ausgesprochen:
?Der belangten Behörde kann auch nicht erfolgreich zum Vorwurf gemacht werden, dass sie das von ihr als das Tatbild der Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iVm. § 13c Abs 2 Z 3 des Tabakgesetzes verwirklichende Verhalten des Beschwerdeführers nicht in einer dem Gesetz entsprechenden Weise umschrieben hätte. Dass das vorgeworfene Verhalten, nämlich die nicht erfolgte Information des Personals, das Fehlen der Anweisung, rauchenden Gästen das Rauchen zu verbieten, das Fehlen ausreichender Hinweise auf das Rauchverbot sowie das Aufstellen von Aschenbechern, im angefochtenen Bescheid nicht ausreichend klar umschrieben wäre, trifft nicht zu. Dass in einem solchen Verhalten die mangelnde Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes zum Ausdruck kommt, kann ebensowenig bezweifelt werden. Bereits das Aufstellen von Aschenbechern wäre im Beschwerdefall für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs 2 Z 3 nicht entsprochen wurde, ausreichend gewesen. Dem steht der von der Beschwerde hervorgehobene Umstand, dass Aschenbecher nicht ausschließlich zur Aufnahme von Asche geeignet sind, nicht entgegen.?
Zunächst ist festzuhalten, dass dem Tatvorwurf im erstinstanzlichen Straferkenntnis ein wesentliches Tatbestandselement, nämlich die Tatzeit fehlt. Eine entsprechende Anlastung erfolgte aber in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 01.02.2011, somit hinsichtlich der potentiellen Tatzeitpunkte 26.12.2010 und 30.12.2010 rechtzeitig. In Verfolgung der in dieser Rechtsprechung zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes war allerdings spruchgemäß zu entscheiden, da die Tatanlastung nach § 13c Abs 2 Z 3 in Verbindung mit § 14 Abs 4 Tabakgesetz entweder den Vorwurf enthalten muss, dass tatsächlich geraucht wurde (siehe dazu das Erkenntnis vom 15.07.2011) oder dahingehend zu konkretisieren ist, durch welches konkrete Verhalten die mangelnde Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes zum Ausdruck gebracht wurde. Nun schließt das Tabakgesetz weder bei Gastgewerbebetrieben noch bei sonstigen Betrieben die Schaffung eigener Raucherräume grundsätzlich aus, sondern ermöglicht dies unter bestimmten Bedingungen. Dass, wie gegenständlich vorgeworfen, in einem Betrieb in einem Raum das Rauchen erlaubt war, erfüllt für sich genommen noch keinen verwaltungsstrafrechtlich sanktionierbaren Tatbestand.
