Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Leitner über die Berufung der Frau Emina P., geb. 1965, StA. Serbien, vertreten durch Rechtsanwältin, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien, Fremdenpolizeiliches Büro, vom 15.5.2008, Zahl III-916.423-FrB/08, mit welchem gemäß § 53 Abs 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005, die Ausweisung ausgesprochen wurde, gemäß § 67d Abs 2 Z 3 AVG entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG wird der Berufung Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Ein Kostenausspruch nach § 75 ff. AVG hat nicht zu ergehen.
1.] Mit Bescheid vom 15.5.2008 zur Zahl III-916.423-FrB/08 sprach die Bundespolizeidirektion Wien (BPD Wien) aus:
?Gemäß § 53 Abs 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005, werden Sie ausgewiesen.
Sie haben gemäß § 67 Abs 1 FPG sofort nach Eintritt der Rechtskraft dieses Bescheides auszureisen.?
In der Begründung verwies die Behörde erster Instanz auf den Umstand, dass dem Antrag auf Niederlassungsbewilligung keine Folge gegeben worden war und sich daraus ein unrechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet ableite. Die familiäre Bindung an ihre Tochter, für welche sie sorgepflichtig ist und ihre Mutter, für welche sie ebenfalls die Pflege durchführt, reiche den gegen stehenden öffentlichen Interessen nicht aus, weshalb die Ausweisung auszusprechen war.
2.] Dagegen wendet sich die vorliegende Berufung, in welcher primär auf die Verletzung des Art. 8 EMRK hingewiesen wird.
2.1.] Verfahrensgang
Am 25. Mai 1999 stellte die nunmehrige Berufungswerberin (Bw) einen Antrag auf Niederlassung und führte in der Begründung unter Punkt 13 auf S. 1 verso des Verwaltungsaktes aus, dass Angehörigeneigenschaft zu ihrer Mutter M. Spomenka gegeben wäre. Weiters verwies sie auf das bei ihr wohnende Kind (Punkt 14 des Antrages). Sie gab auch das zum Einreisezeitpunkt maßgebliche Visum an (Punkt 17 des Antrages). Angeschlossen ist der Staatsbürgerschaftsnachweis der Mutter Spomenka M., welche zur Zahl 16052 am 19.5.1983 die österreichische Staatsbürgerschaft erhalten hatte. Angeschlossen ist auf Bl. 4 und 5 eine Ablichtung des serbischen Reisepasses, des Schengenvisums sowie des Meldezettels, Bl. 4, 5, 6 des Verwaltungsaktes. Auf Bl. 9 liegt eine Heiratsurkunde der Mutter ein, auf Bl. 14 ist eine Versicherung der nunmehrigen Bw ausgewiesen.
Die Berufung gegen die abschlägige Entscheidung nach dem NAG wurde mit Bescheid vom 20.2.2008 als unbegründet abgewiesen, S. 31-33 des Verwaltungsaktes. In der Begründung wurde zusammengefasst, die Mutter der Bw wäre pflegebedürftig und sorge Letztere für sie. Jedoch wären Anträge nach § 21 NAG vom Ausland aus einzubringen und von dort abzuwarten. Per 19.11.2007 wäre das Schengenvisum C abgelaufen und ergäbe sich somit seither ein unberechtigter Aufenthalt im Bundesgebiet. Nach VwGH vom 30.1.2007, Zl. 2006/18/0414 wäre daraus eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung gerechtfertigterweise abzuleiten. Besonders berücksichtigungswürdige Fälle nach § 72 NAG als auch ein Freizügigkeitssachverhalt nach § 51 NAG lägen nicht vor. Gegen den abweisenden Bescheid des BM für Inneres vom 20.2.2008, Zahl 317.029/2- III/407 (abschlägige Entscheidung nach den Bestimmungen des Niederlassungsgesetzes) wurde Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht, welcher mit 7. Mai 2008 zur Zahl AW 2008/22/0001 die aufschiebende Wirkung nach § 30 Abs 2 VWGG zuerkannte. Auf S. 16 forderte das fremdenpolizeiliche Büro mit 23.7.1999 die Bw zur Rechtfertigung auf, unter Mitteilung der beabsichtigten Ausweisung, unter Anschluß der Abweisung des Antrages auf Niederlassungsbewilligung. Mit Bescheid vom 15.5.2008 erließ die BPD Wien, Fremdenpolizeiliches Büro, Zahl III 916423-FRB/08 eine Ausweisung nach § 53 Abs 1 leg. cit. worin im Wesentlichen die Begründung aus der abweisenden Entscheidung nach § 21 NAG übernommen worden war. In der dagegen eingebrachten Berufung durch die anwaltliche Vertretung, S. 80 ff., wurde im Wesentlichen eine Verletzung des Art. 8 EMRK ausgeführt. Mit Bescheid vom 1.1.2011 zu E1/242.705/2008 wies die Sicherheitsdirektion des Landes Wien die Berufung als unbegründet ab.
Ungeachtet der vor der SiD Wien auch vorgelegenen Verehelichung mit dem österreichischen Staatsbürger Michael P. überwiege die Gefährdung der öffentlichen Interessen, weshalb die Ausweisung einer Bestätigung zuzuführen gewesen wäre, S. 111 ff. des Verwaltungsaktes.
Festzuhalten ist, dass mit Urkundenvorlage vom 15.4.2011, S. 129 ff., die ausgewiesene Vertretung den gegenständlichen Beschluss des VwGH gesondert vorlegte. Mit Erkenntnis vom 21. Juli 2011 wurde der Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 1.4.2011 zur Zahl E1/242.705/2008 wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit aufgehoben, verwiesen wurde auf Parallelentscheidungen wie etwa VwGH vom 21.7.2011, 2011/18/0054 unter weiterem Verweis auf Erkenntnis vom 31.5.2011, Zl. 2011/22/0097 und 16.6.2011, Zl. 2011/18/0064 mit weiteren Nachweisen.
2.3..] Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat entschieden:
Der Berufung kommt Berechtigung zu.
§ 53 FPG, BGBl. I 100/2005 lautet:
(1) Mit einer Rückkehrentscheidung wird ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs 1 ist, vorbehaltlich des Abs 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3.
ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4.
ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
(4) Die Frist des Einreiseverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.
(5) Eine gemäß Abs 3 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.
(6) Einer Verurteilung nach Abs 3 Z 1, 2 und 5 ist eine von einem Gericht veranlasste Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gleichzuhalten, wenn die Tat unter Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustandes begangen wurde, der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad beruht.
Vorauszuschicken ist, dass dem ggstdl zu beurteilenden Bescheid vom 15.5.2008 der BPD Wien zur Zahl III-916423-FRB/08 gemäß § 64 Abs 2 AVG keine unmittelbare Vollstreckung zuerkannt worden war.
Seit 15.5.2008 bis zum nunmehrigen Abspruch war somit weder eine Durchsetzbarkeit der gegenständlich zu überprüfenden Ausweisung gegeben, somit ist auch tatbestandsmäßiges Handeln (etwa in Form eines illegalen Aufenthaltes) im Sinne der Begründung des bekämpften Bescheides seit dem 15.5.2008 zu verneinen.
Art. 8 EMRK lautet:
(1) Jedermann hat Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
(2) Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Zusammenfassend ist auszuführen, dass die Bw im Erstantrag vom 25. Mai 1999 eine familiäre Bindung an ihre pflegebedürftige Mutter (österreichische Staatsbürgerin) M. Spomenka geltend machte, weiters die familiäre Bindung an ihre Tochter Emina St. und im Laufe des gegenständlich zu beurteilenden Verfahrens die Verehelichung mit Herrn Michael P. vorlegte. Wie die (seinerzeitige) Rechtsmittelinstanz zu E1/242.705/2008 mit 1.4.2011 feststellte, bewohnt die Bw verehelicht mit ihrem Mann, welcher österreichischer Staatsbürger ist, gemeinsam auch dessen Wohnung (S. 113 des Verwaltungsaktes).
Im Lichte des Art. 8 EMRK ist somit die Bindung an die Mutter, die Tochter und den Ehemann zu gewichten.
Der BPD Wien ist angesichts der bekämpften Entscheidung die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes im Lichte des Art. 8 EMRK entgegenzuhalten. Der Verfassungsgerichtshof hat bereits im Erk vom 29.9.2007 zu B 328/07-9 ausgesprochen, dass die zuständige Fremdenpolizeibehörde dazu verpflichtet ist, das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung gegen die persönlichen Interessen des Fremden an einen weiteren Verbleib in Österreich am Maßstab des Art. 8 EMRK abzuwägen. Der EuGHMR hat etwa die Aufenthaltsdauer, die vom EGMR an keine fixen zeit-lichen Vorgaben geknüpft wird (EGMR 31.1.2006, Fall Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Appl. 50.435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 16.9.2004, Fall Ghiban, Appl. 11.103/03, NVwZ 2005, 1046), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (EGMR 28.5.1985, Fall Abdulaziz ua., Appl. 9214/80, 9473/81, 9474/81, EuGRZ 1985, 567; 20.6.2002, Fall Al-Nashif, Appl. 50.963/99, ÖJZ 2003, 344; 22.4.1997, Fall X, Y und Z, Appl. 21.830/93, ÖJZ 1998, 271) und dessen Intensität (EGMR 2.8.2001, Fall Boultif, Appl. 54.273/00), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, den Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schul-ausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert (vgl. EGMR 4.10.2001, Fall Adam, Appl. 43.359/98, EuGRZ 2002, 582; 9.10.2003, Fall Slivenko, Appl. 48.321/99, EuGRZ 2006, 560; 16.6.2005, Fall Sisojeva, Appl. 60.654/00, EuGRZ 2006, 554; vgl. auch VwGH 5.7.2005, 2004/21/0124; 11.10.2005, 2002/21/0124), die Bindungen zum Heimatstaat, die strafgerichtliche Unbescholtenheit, aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht und Erfordernisse der öffentlichen Ordnung (vgl. zB EGMR 24.11.1998, Fall Mitchell, Appl. 40.447/98; 11.4.2006, Fall Useinov, Appl. 61.292/00) für maßgeblich erachtet.
Auch die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, ist bei der Abwägung in Betracht zu ziehen (EGMR 24.11.1998, Fall Mitchell, Appl. 40.447/98; 5.9.2000, Fall Solomon, Appl. 44.328/98; 31.1.2006, Fall Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Appl. 50.435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562). Der Verfassungsgerichtshof stellte zu B19/09 per 16.12.2009 fest, dass die Fremdenpolizeibehörde diesen Kriterien im Lichte des Art. 8 EMRK nicht immer in vollem Umfang gerecht wird. Der Verfassungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass selbst bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen für die Erlassung einer Ausweisung, etwa anhand eines unrechtmäßigen Aufenthaltes, dieser Eingriff im Lichte des Art. 8 EMRK zu prüfen ist. Bei Gesamtbetrachtung und Lage eines Falles hat die Fremdenpolizei den öffentlichen Interessen und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiete des Fremdenwesens die persönlichen Interessen des Betroffenen gegenüberzustellen und in verfassungskonformer Weise abzuwägen. Angesichts der aktenmäßigen zugrunde zu legenden Feststellungen, der familiären Bindung an Österreich durch Tochter, Mutter und Ehegatten (wie die Sicherheitsdirektion des Landes Wien am 1.4.2011 zu E1/242.705/2008 zutreffenderweise und unwidersprochenerweise feststellte), jedwedes Fehlen eines Einwandes im Lichte der für die Bw sprechenden Parameter, sei es deren Integration, sei es deren Bindung an Österreich, sei es deren tatsächliches Eheleben, die Intensität der sozialen Beziehung und Bindung, sei es deren Unbescholtenheit, sei es deren Selbsterhaltungsfähigkeit (jedenfalls im Verband Ihrer Familie), vermag die angefochtene Entscheidung der BPD Wien Fremdenpolizeiliches Büro vom 19.5.2008 einer Überprüfung im Lichte des Art. 8 EMRK nicht standzuhalten. Der Verfassungsgerichtshof hat in den beiden zitierten Erkenntnissen unmissverständlich ausgesprochen, dass er bei den dortamts gegenständlich zu beurteilenden Interessensabwägungen der fremdenpolizeilichen Behörden angesichts der, mit der Ausweisung verbundenen Trennung der Betroffenen von deren Familienangehörigen eine entscheidungswesentliche Beurteilung vermisse.
Lediglich lapidar war ggstdl auf das Bestehen einer familiären Bindung eingegangen worden, die drohende Trennung von der Familie jedoch mit zum Teil bloß formelhaften Interessensabwägungen kaum adäquat berücksichtigt worden. Die übrigen Parameter erfuhren in der bekämpften Entscheidung überhaupt keine Gewichtung oder Beachtung. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien erblickt vor dem Hintergrund der gegenständlich zugrunde zu legenden engen familiären Bindung u der unwidersprochen zugrunden zu legenden positiven Kriterien zugunsten der Bw und angesichts der dargelegten einhelligen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes eine massive Verletzung des Art. 8 EMRK, sodass der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben war. 2.4.] Der UVS Wien hat bereits zu UVS-07/A/11/1853/2011, UVS-03/G/11/4053/2011 et al in Entsprechung der Rechtsprechung des EuGHMR zu Art 6 EMRK ausgesprochen, daß die Urkunde oder zumindest deren wesentlicher Inhalt, in die Sprache oder eine der Sprachen des Mitgliedsstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Empfänger sich aufhält, zu übersetzen ist; unter Verweis auf 13 EMRK, das Recht auf wirksame Geltendmachung der Konventionsrechte (EGMR A-52, § 88 in den Fällen Sporrong und Lönnroth, A-61, § 110 in den Fällen Silver u.a. sowie A-296-A, § 65 im Fall Hentrich). Eine Übersetzung des Spruches konnte ggstdl angesichts der erwiesenen guten Deutsch Kenntnisse der Bw selbst und der Staatsangehörigkeit des Ehegatten, Tochter u der Mutter entfallen.
