Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Zeller über die Berufung des Herrn Jovan D., STA: Serbien, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien, Fremdenpolizeiliches Büro, vom 2.12.2008, III- 1.205.519/FrB/08, betreffend Ausweisung, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung nicht Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Ausweisung als nach § 62 Abs 1 Z. 1 iVm § 125 Abs 15 FPG idF BGBl. I 38/2011 verhängt ist.
I. Mit dem angefochtenen Bescheid der BPD Wien vom 2.12.2008, III-1.205.519/FrB/08 wurde der Berufungswerber gemäß § 54 Abs 2 FPG ausgewiesen. Begründend wird angeführt, dass ihm ein Aufenthaltstitel mit dem Zweck ?Studierender?, gültig vom 27.2.2006- 26.2.2007, vom 27.2.2007 bis 27.2.2008 erteilt worden sei. Bei seinem weiters gestellten Verlängerungsantrag sei festgestellt worden, dass er keinen weitern Studienerfolg habe erbringen können. Es sei kein positiver Studienerfolg gegeben. Er habe weiters im Jahre 2006 und 2007 gearbeitet und habe bisher keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorgelegt. Er sei ledig ohne Sorgepflichten und familiären Bindungen.
Der gegenständliche Bescheid am 22.12.2008 zur Abholung beim zuständigen Wohnsitzpostamt hinterlegt. Die Sendung wurde nicht behoben. Der Berufungswerber erschien vor der BPD Wien am 26.2.2009, gab an, im Hinterlegungszeitraum ortsanwesend gewesen zu sein und keine Verständigung über die Hinterlegung erhalten zu haben. Weiters gab er telefonisch am 5.3.2009 bekannt, keine Verständigungsanzeige über die Hinterlegung der Briefsendung erhalten zu haben. Ein weiterer Zustellversuch wurde durch Hinterlegung am 23.3.2009 durchgeführt, wobei auch in diesem Fall die Briefsendung als nicht behoben retourniert wurde. Einen weiteren Ladungsbescheid zum Zwecke der Einvernahme der Ausreise des Berufungswerbers behob der Berufungswerber nach dessen Hinterlegung am 2.12.2009 ebensowenig. Er erschien persönlich vor der BPD Wien am 21.1.2010, gab an, Hinterlegungszeitraum ortsanwesend gewesen zu sein und keine Verständigung über die Hinterlegung erhalten zu haben. Er wurde am 12.2.2010 neuerlich über das Bestehen einer Ausweisung mündlich in Kenntnis gesetzt, ebenso über seine Ausreiseverpflichtung, wie aus einem Aktenvermerk hervorgeht. Dem Vertreter des Berufungswerbers wurde der gegenständlich angefochtene Bescheid am 27.7.2010 ausgefolgt.
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber aus, dass zum einen die Postkästen in seiner Wohnadresse laufend aufgebrochen würden, weswegen er keine Verständigungen betreffend Hinterlegung des Ausweisungsbescheides erhalten habe. Weiters sei er seit 6 Jahren im Bundesgebiet aufhältig, er sei hier integriert, es lebten ebenfalls sein Onkel und sein Cousin im Bundesgebiet. Aus dem eingeholten Meldeauszug geht hervor, dass der Berufungswerber Meldungen im Bundesgebiet vom 19.11.2003 bis zum 16.2.2004 aufwies. Weiters ist er seit 12.4.2005 durchgehend im Bundesgebiet gemeldet.
Der Berufungswerber weist weiters über Aufenthaltsberechtigungen vom 27.2.2006 bis 26.2.2007 und vom 27.2.2007 bis zum 27.2.2008 auf.
Aus dem eingeholten Versicherungsdatenauszug betreffend den Berufungswerber gehen Beschäftigungszeiten mit Unterbrechungen von 2007 bis 2008 hervor. Seit 22.7.2008 ist der Berufungswerber laufend geringfügig beschäftigter Arbeiter und weist einen entsprechenden Krankenversicherungsschutz auf.
Der Berufungswerber ist im österreichischen Bundesgebiet strafrechtlich unbescholten. Aus der vorgelegten Beschäftigungsbewilligung des AMS Wien geht hervor, dass der Arbeitgeber für den Berufungswerber als Kraftfahrer eine derartige Bewilligung verlängert, nämlich gültig für die Zeit vom 18.7.2009 bis 17.7.2010 erteilt wurde. Weiters teilte das AMS Wien mit Schreiben vom 9.9.2011 mit, dass für den Berufungswerber Beschäftigungsbewilligungen vom 5.9.2006 bis 4.8.2007, vom 18.7.2008 bis 17.7.2009 sowie vom 18.7.2009 bis 17.7.2010 erteilt wurden. Hinweise auf einen Studienerfolg erliegen nicht im Akt und wurden auch nicht weiters vorgebracht.
In der Sache fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 5.10.2011 eine öffentliche Berufungsverhandlung statt, zu der der Vertreter des Berufungswerbers erschien.
II. Dazu wurde seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien erwogen:
Gemäß § 9 Abs 1a Fremdenpolizeigesetz, BGBl. I Nr. 100/2005, idF BGBl. I Nr. 38/2011 (in der Folge: FPG) entscheiden über Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 31.5.2011, Zl. 2011/22/0097, ausgesprochen, dass für sämtliche Rückkehrentscheidungen bereits seit dem Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2008/115/EG (im Folgenden: Rückführungsrichtlinie) am 24.12.2010 als Berufungsinstanz die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern zuständig sind.
Eine Rückkehrentscheidung ist nach Art 3 Z 4 Rückführungsrichtlinie jede behördliche oder richterliche Entscheidung oder Maßnahme, mit der der illegale Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen festgestellt und eine Rückkehrverpflichtung auferlegt oder festgestellt wird.
Demnach ist die Erlassung einer Ausweisung als Rückkehrentscheidung zu qualifizieren und der Unabhängige Verwaltungssenat Wien zur Entscheidung über die gegenständliche Berufung zuständig (vgl. so auch VwGH Erkenntnis vom 11.6.2011, 2011/18/0753). Der Berufungswerber wies von 2006 bis 2008 im Bundesgebiet Aufenthaltsbewilligungen zum Zwecke des Studiums auf. Weiters wies der Berufungswerber Beschäftigungsbewilligungen vom 5.9.2006- 4.8.2007 und vom 18.7. 2008-17.7.2010 auf. Weiters ist der Berufungswerber seit 22.7.2008 laufend geringfügig beschäftigt. Studienerfolge gehen weder aus dem Akteninhalt hervor, noch wurden derartige vorgelegt oder haben sich Hinweise auf einen weiteren Studienerfolg ergeben.
§ 64 NAG idF BGBl. I 38/2011 bestimmt dazu Folgendes:
Abs 1) Drittstaatsangehörigen kann eine Aufenthaltsbewilligung für Studierende ausgestellt werden, wenn sie
1.
die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und
2.
ein ordentliches oder außerordentliches Studium an einer Universität,
Fachhochschule, akkreditierten Privatuniversität, Pädagogischen Hochschule, anerkannten privaten Pädagogischen Hochschule oder einen anerkannten privaten Studiengang oder anerkannten privaten Hochschullehrgang absolvieren und im Fall eines Universitätslehrganges dieser nicht ausschließlich der Vermittlung einer Sprache dient.
Eine Haftungserklärung ist zulässig.
Abs 2) Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit richtet sich nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz. Diese Erwerbstätigkeit darf das Erfordernis des Studiums als ausschließlicher Aufenthaltszweck nicht beeinträchtigen. Abs 3) Dient der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen der Durchführung eines ordentlichen oder außerordentlichen Studiums, ist die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung für diesen Zweck nur zulässig, wenn dieser nach den maßgeblichen studienrechtlichen Vorschriften einen Studienerfolgsnachweis der Universität, Fachhochschule, akkreditierten Privatuniversität, Pädagogischen Hochschule oder anerkannten privaten Pädagogischen Hochschule erbringt. Gleiches gilt beim Besuch eines anerkannten privaten Studienganges oder anerkannten privaten Hochschullehrganges. Liegen Gründe vor, die der Einflusssphäre des Drittstaatsangehörigen entzogen, unabwendbar oder unvorhersehbar sind, kann trotz Fehlens des Studienerfolges eine Aufenthaltsbewilligung verlängert werden.
§ 11 NAG idF BGBl. I 38/ 2011 sieht Folgendes vor:
Abs 1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn
1. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG erlassen wurde oder ein aufrechtes Rückkehrverbot gemäß § 54 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 63 oder 67 FPG besteht;
2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;
3. gegen ihn eine durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;
4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs 1 oder 2) vorliegt;
5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs 6 vorliegt oder
6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.
(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn
1.
der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;
2.
der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für
eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;
3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;
4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;
5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden, und
6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a rechtzeitig erfüllt hat.
(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention ? EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;
2.
das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3.
die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4.
der Grad der Integration;
5.
die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;
6.
die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7.
Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-,
Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs 2 Z 1), wenn
1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder
2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können.
(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung oder Patenschaftserklärung (Abs 2 Z 15 oder 18), ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.
(6) Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs 2 Z 2 bis 4 mit einer Haftungserklärung (§ 2 Abs 1 Z 15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufenthaltszweck angeführt sein.
(7) Der Fremde hat bei der Erstantragstellung ein Gesundheitszeugnis vorzulegen, wenn er auch für die Erlangung eines Visums (§ 21 FPG) ein Gesundheitszeugnis gemäß § 23 FPG benötigen würde.
§ 62 FPG idF BGBl. I 38/2011 sieht Folgendes vor:
Abs 1) Drittstaatsangehörige, die sich während eines Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG im Bundesgebiet aufhalten, sind mit Bescheid, sofern kein Fall des § 64 vorliegt, auszuweisen, wenn
1. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs 1 und 2 NAG) entgegensteht oder
2. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.
(2) Drittstaatsangehörige, die sich rechtmäßig mit einem Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhalten, sind mit Bescheid, sofern kein Fall des § 64 vorliegt, auszuweisen, wenn
1. nachträglich ein Versagungsgrund (§ 11 Abs 1 und 2 NAG) eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,
2. ihnen ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, sie der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehen und im ersten Jahr ihrer Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sind oder
3. ihnen ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, sie länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen sind und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen sind.
(3) Die Behörde hat in Verfahren gemäß Abs 1 nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG bei der Behörde nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz bereits hätte nachweisen können und müssen.
(4) Werden der Behörde nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz Ausweisungsgründe (Abs 2) bekannt, so ist diese verpflichtet der Behörde nach diesem Bundesgesetz die bekannten Ausweisungsgründe unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen.
§ 54 FPG idF vor Inkrafttreten des BGBl. I 38/2011 lautete:
(1) Fremde, die sich auf Grund eines Aufenthaltstitels oder während eines Verlängerungsverfahrens im Bundesgebiet aufhalten, können mit Bescheid ausgewiesen werden, wenn
1. nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre oder
2. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund entgegensteht.
Gemäß § 125 Abs 15 FPG idF BGBl. I 38/2011 gelten vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes erlassene Ausweisungen gemäß § 54 FPG als Ausweisungen gemäß § 62 FPG idF BGBl. I 38/2011.
Zur Rechtzeitigkeit der Berufung ist anzuführen:
Es fanden mehrere Zustellversuche des gegenständlich angefochtenen Bescheides statt, wobei in jedem Fall die Briefsendung als nicht behoben retourniert wurde. Der Berufungswerber brachte im Verfahren ? bei durchgehend aufrechter Meldung an der Zustelladresse ? vor, dass die Postbrieffächer laufend aufgebrochen werden würden und er daher eine entsprechende Benachrichtigung der Hinterlegung der Briefsendung nicht erhalten habe. Wie aus dem vorliegenden Akteninhalt hervorgeht, wurde in der Folge dem anwaltlichen Vertreter nach Ladung persönlich eine Ausfertigung des angefochtenen Bescheides am 27.7.2010 ausgehändigt.
Das Vorbringen des Berufungswerbers erscheint als solches nicht unglaubwürdig, wie auch seitens der erstinstanzlichen Behörde durch Ausfolgung einer Ausfertigung des angefochtenen Bescheides angenommen wurde, sodass gegenständlich von einem Zustellmangel auszugehen ist, welcher durch persönliche Übernahme einer Bescheidausfertigung am 27.7.2010 geheilt ist. Die, am 6.8.2010 eingebrachte Berufung erweist sich als rechtzeitig.
In der Sache selbst in auszuführen:
Da sich der Berufungswerber unstrittig während eines Verlängerungsverfahrens (vgl. dazu auch § 24 NAG) im Bundesgebiet aufhält, kommt eine Ausweisung nach früher geltendem § 54 Abs 1 Z 2 FPG (vor der Novelle BGBl. I 38/2011) in Frage, wenn der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund entgegensteht. Gemäß § 125 Abs 15 FPG idF BGBl. I 38/2011 gilt die Ausweisung als nach § 62 FPG (mit gegenständlich hier demselben normativen Inhalt) idgF verhängt. Gemäß § 11 Abs 2 NAG dürfen einem Fremden Aufenthaltstitel (u.a.) nur erteilt werden, wenn (Z 1) der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet. Gemäß § 11 Abs 4 Z 1 leg. cit. widerstreitet der Aufenthalt eines Fremden dem öffentlichen Interesse, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde.
Die Voraussetzungen für eine Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung zum vom Berufungswerber angeführten Grund des Studiums sind in § 64 NAG enthalten. Es blieb im Verfahren unstrittig, dass der für die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung notwendige Studienerfolgsnachweis im Sinn des § 64 Abs 3 erster Satz NAG nicht erbracht worden ist. Vielmehr ist der Berufungswerber erwerbstätig, Hinweise auf irgendeinen Studienerfolg liegen nicht vor. Die Erteilungsvoraussetzungen für den beantragten Aufenthaltstitel gemäß § 64 Abs 3 NAG wurden daher vom Berufungswerber nicht erfüllt und sein Aufenthalt gefährdet die öffentliche Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens im Sinn des § 11 Abs 2 Z 1 und Abs 4 Z 1 FPG, sodass der Tatbestand des § (nunmehr) § 62 FPG erfüllt ist (vgl. dazu so auch VwGH Erkenntnis vom 17.12.2010, zur Zahl 2007/18/0643). Hinweise auf Umstände, welche im Sinne des Art. 8 MRK bzw. gemäß § 61 FPG insofern relevant sein könnten, als private Umstände gegenüber den öffentlichen Interessen an einer Ausweisung überwiegen könnten, sind nicht hervorgekommen. Auch wenn der Berufungswerber vorbringt, dass insbesondere auch sein Cousin und Onkel hier leben, so ist der Berufungswerber zum einen nicht in einem derart jugendlichen Alter, dass er einer Familie bedürfe und zum anderen handelt es sich nicht um seine Kernfamilie. Auch wenn der Berufungswerber berufstätig war, so vermag diese (nur teilweise mit Beschäftigungsbewilligung rechtmäßigen) durchgeführten beruflichen Tätigkeiten alleine kein Überwiegen der privaten Interessen begründen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
