TE Vwgh Erkenntnis 2000/12/19 2000/12/0285

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Sellner, über die Beschwerde des K in S, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Dr. Peter Ringhofer u.a., Rechtsanwälte in Wien I, Franz-Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 12. Oktober 2000, GZ. 311898/5- III 8/00, betreffend Kündigung eines provisorischen öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof geht auf Grund der Beschwerde und des vorgelegten angefochtenen Bescheides von Folgendem aus:

Der Beschwerdeführer steht als Aspirant im Rahmen der Justizwache in einem provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine Dienststelle ist die Justizanstalt W.

Nach dem Sachverhaltsvorbringen des Beschwerdeführers hat er die Dienstprüfung für die Verwendungsgruppe E2b am 16. März 1999 nicht bestanden. Nachdem er sich zur Wiederholungsprüfung angemeldet gehabt habe, sei er am 4. Oktober 1999 in Kenntnis gesetzt worden, dass diese Wiederholungsprüfung schon am 11. Oktober 1999 stattfinden werde. Die Vorbereitungszeit für diese Prüfung sei dementsprechend völlig unzureichend gewesen. Er sei zwar dennoch angetreten, sei aber negativ beurteilt worden. Zur Wiederholungsprüfung am 19. Juni 2000 habe er die Verständigung rechtzeitig erhalten. In den Monaten vor dieser Prüfung sei ihm allerdings die Vorbereitung aus persönlichen Gründen nur eingeschränkt möglich gewesen. Er habe auch bei diesem Termin die Prüfung nicht bestanden. Es sei aber anzunehmen, dass er beim Termin 11. Oktober 1999 die Prüfung bestanden hätte, wenn er im gesetzlichen Sinne rechtzeitig vom Prüfungstermin erfahren hätte, um seine Vorbereitung entsprechend intensivieren zu können.

Mit dem angefochtenen Bescheid kündigte die belangte Behörde das provisorische Dienstverhältnis des Beschwerdeführers gemäß § 10 Abs. 4 Z. 1 BDG 1979 unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum 31. Jänner 2001. Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass dem Beschwerdeführer gemäß §§ 26 und 27 Abs. 1 Z. 1 lit. b GG eine Abfertigung in der Höhe des Doppelten des Monatsbezuges gebühre.

In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei mit Dienstvertrag vom 1. Dezember 1997 gemäß § 36 VBG 1948 als Vertragsbediensteter der Entlohnungsgruppe d in den Justizwachdienst aufgenommen worden. Mit Wirksamkeit vom 1. Dezember 1998 sei er auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe E2c (Amtstitel: Aspirant), im provisorischenöffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ernannt worden.

Bereits mit Schreiben vom 13. Juli 1999 habe die belangte Behörde in Aussicht genommen, das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers zum nächstmöglichen Termin wegen der Gründe des § 10 Abs. 4 Z. 3 und Z. 4 BDG 1979 zu kündigen. Der Beschwerdeführer habe sich mit einer Stellungnahme vom 28. Juli 1999 dagegen ausgesprochen und im Wesentlichen vorgebracht, dass die ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen teilweise nicht vorlägen, jedenfalls aber nicht die Qualität erreichten, die für eine Auflösung des Dienstverhältnis nötig wäre. Mit einer weiteren Stellungnahme vom 21. Dezember 1999 habe er Einwendungen gegen das zwischenzeitig eingeholte Sachverständigengutachten Dris. K. vom 29. Oktober 1999 erhoben. Der Dienststellenausschuss habe jedenfalls mit Schreiben vom 27. September 1999 keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Kündigung des Beschwerdeführers erhoben.

Am 16. März 1999 habe der Beschwerdeführer die Dienstprüfung für die Verwendungsgruppe E2b nicht bestanden. Am 11. Oktober 1999 sei die erste Wiederholung dieser Dienstprüfung ebenfalls negativ gewesen und am 19. Juni 2000 habe der Beschwerdeführer auch die zweite Wiederholung der Dienstprüfung nicht bestanden. Eine weitere Wiederholung sei gemäß § 33 Abs. 8 BDG 1979 unzulässig. Mit Schreiben vom 12. Juli 2000 habe die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die beabsichtigte Kündigung aus dem Grund des § 10 Abs. 4 Z. 1 BDG 1979 zur Kenntnis gebracht.

Mit Stellungnahme vom 25. Juli 2000 habe der Beschwerdeführer ergänzend vorgebracht, dass von einer zweimaligen Wiederholung der Dienstprüfung nicht ausgegangen werden dürfe. Es habe nämlich die erste Wiederholung der Dienstprüfung am 11. Oktober 1999 stattgefunden. Gemäß § 31 Abs. 1 BDG 1979 seien aber die Prüfungstermine für Dienstprüfungen mindestens zwei Monate vor dem ersten Tag der Prüfungen in geeigneter Weise bekannt zu geben. Der Beschwerdeführer hätte daher spätestens am 11. August 1999 von diesem Termin verständigt werden müssen, dies sei tatsächlich aber erst am 4. Oktober 1999, also lediglich 7 Tage vor diesem Termin erfolgt. Diese Bestimmung stelle zweifellos eine Schutzbestimmung zu Gunsten des Prüflings im Hinblick auf die erforderliche Prüfungsvorbereitung dar, sodass diese Wiederholung der Dienstprüfung nicht auf die gemäß § 33 Abs. 8 BDG 1979 höchstzulässige Anzahl von Wiederholungen angerechnet werden könne.

Tatsächlich habe der Beschwerdeführer das entsprechende Schreiben der Justizwachschule vom 8. September 1999 (Anmerkung: über den Prüfungstermin) erst am 4. Oktober 1999 übernommen.

Der Dienststellenausschuss habe mit Schreiben vom 5. August 2000 im Hinblick auf den Kündigungsgrund des § 10 Abs. 4 Z. 1 BDG 1979 keine Erklärung abgegeben. Nach Wiedergabe der Rechtslage führt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides im Wesentlichen weiter aus, der Beschwerdeführer erfülle weder die Ernennungs- noch die Definitivstellungserfordernisse für eine (weitere) Verwendung im Exekutivdienst. Da ein erfolgreicher Abschluss der Grundausbildung nicht mehr möglich sei, bestehe für den Beschwerdeführer auch keine Möglichkeit mehr, diese Erfordernisse in Zukunft zu erfüllen. Die Definitivstellung im Exekutivdienst setze die Erfüllung der Ernennungserfordernisse für die Verwendungsgruppe E2b voraus. Es liege daher der Kündigungsgrund des § 10 Abs. 4 Z. 1 BDG 1979 vor. Selbst wenn man davon ausginge, dass dieser Kündigungsgrund nicht gegeben sei, liege jedenfalls ein gleichwertiger Grund vor, weil eine Verwendung im Allgemeinen Exekutivdienst nicht möglich sei. Dem Dienstgeber sei nicht zuzumuten, Bedienstete zu beschäftigen, die auf Grund der Nichterfüllung von Erfordernissen der für sie vorgesehenen Verwendung nicht in dieser eingesetzt werden könnten. Die Stellungnahme des Beschwerdeführers, dass die Unterschreitung der gesetzlichen Frist zur Bekanntgabe des Prüfungstermines bewirke, dass die erste Wiederholung der Dienstprüfung E2b auf die gemäß § 33 Abs. 8 BDG 1979 höchstzulässige Anzahl von Wiederholungen nicht angerechnet werden könne, sei entgegen zu halten, dass die Unterschreitung dieser Frist nicht die Unwirksamkeit dieser Prüfung bewirke. Eine solche Folge sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Zudem sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ohne Protest zur Prüfung angetreten sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht darauf, dass sein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zum Bund nicht durch Kündigung nach § 10 Abs. 4 Z. 1 BDG 1979 beendet wird, obgleich weder die geltend gemachten, noch sonst irgendwelche anderen Kündigungs- oder Beendigungsgründe gegeben seien, durch unrichtige Anwendung der vorzitierten Norm in Verbindung mit den §§ 31 und 33 BDG 1979 sowie durch unrichtige Anwendung der Verfahrensvorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung verletzt.

Nach § 31 Abs. 1 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, sind Prüfungstermine mindestens zwei Monate vor dem ersten Tag der Prüfungen in geeigneter Weise bekannt zu geben.

Bis zum Beginn einer Dienstprüfung kann der Beamte nach § 33 Abs. 1 BDG 1979 von der Prüfung zurücktreten. Hat der Beamte die Prüfung nicht bestanden, kann die Prüfung nach Abs. 8 der genannten Bestimmung frühestens nach sechs Monaten wiederholt werden. Eine mehr als zweimalige Wiederholung derselben Prüfung ist unzulässig.

Gemäß § 10 Abs. 1 BDG 1979 ist das Dienstverhältnis zunächst provisorisch. Nach dem Abs. 2 dieser Gesetzesstelle kann das provisorische Dienstverhältnis mit Bescheid gekündigt werden. Nach Abs. 4 dieser Gesetzesstelle sind Kündigungsgründe insbesondere

1. Nichterfüllung von Definitivstellungserfordernissen, ...

Die Einrichtung des provisorischen Dienstverhältnisses verfolgt den Zweck, den Beamten auf seine Eignung für den Dienst - in körperlicher, geistiger wie charakterlicher Beziehung - zu prüfen und nur Beamte in das definitive Dienstverhältnis zu übernehmen, die allen Anforderungen entsprechen, die an einen Beamten im Allgemeinen wie in Anbetracht der Verwendung, für die er aufgenommen wurde, gestellt werden müssen. Es sind daher alle sich nicht voll bewährenden Amtsträger noch vor Erlangung einer unkündbaren Stellung von der Beamtenlaufbahn, für die sie sich nicht eignen, auszuschließen (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, vgl. beispielsweise das Erkenntnis vom 14. September 1981, Slg. NF Nr. 10.531/A, oder vom 29. November 1982, Slg. NF Nr. 10.902/A, uva).

Im Beschwerdefall ist im Wesentlichen strittig, ob der Umstand, dass der Beschwerdeführer vom Termin seiner ersten Wiederholungsprüfung zu spät informiert worden ist, die Ungültigkeit dieser negativ absolvierten Prüfung bewirkt; dies mit der Wirkung, dass der Beschwerdeführer noch ein weiteres Mal die dann "nur" zweimal negativ abgelegte Prüfung wiederholen könnte und damit der Tatbestand des § 10 Abs. 4 Z. 1 BDG 1979 (noch) nicht erfüllt wäre.

Der Beschwerdeführer meint, dem § 31 Abs. 1 BDG 1979 käme ein Schutzcharakter zu; die in seinem Fall gegebene Fristverkürzung sei wesentlich für den negativen Prüfungserfolg bei der ersten Wiederholungsprüfung gewesen. Er habe nicht wissen können, dass er auf Grund der zu späten Ladung berechtigt gewesen wäre, nicht zu Prüfung anzutreten.

Dem ist entgegen zu halten, dass es sich bei der hinsichtlich der Ladung mangelhaft vorbereiteten Dienstprüfung nur um die erste Wiederholungsprüfung gehandelt hat. Der Beschwerdeführer hätte also durchaus noch Gelegenheit gehabt, diese negative Beurteilung bei der zweiten Wiederholung durch ein besseres Ergebnis gleichsam zu berichtigen. Wenn er sinngemäß meint, er habe sich nicht genügend ausgekannt, so ist ihm entgegen zu halten, dass er bei der gegebenen Sachlage indes soweit hätte sein müssen, den Ernst seiner Situation zu erkennen, und daher sich um fachkundige Aufklärung hätte bemühen müssen. Ausgehend von der unstrittigen Sachlage und mangels jeglichen gesetzlichen Ansatzpunktes dafür kann der Verwaltungsgerichtshof in Übereinstimmung mit der belangten Behörde nicht finden, dass eine unter Verkürzung der Bekanntgabefrist nach § 31 Abs. 1 BDG 1979 durchgeführte Dienstprüfung mit negativem Resultat im Sinne des § 33 Abs. 8 BDG 1979 "nicht mitzählen" sollte.

Bereits diese Überlegungen zeigen, dass die belangte Behörde zu Recht die Kündigung des Beschwerdeführers ausgesprochen hat; die Beschwerde war daher - ohne weitere Kosten für den Beschwerdeführer - gemäß § 35 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Wien, am 19. Dezember 2000