TE Vwgh Erkenntnis 2000/12/20 96/08/0164

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller und Dr. Novak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der M in L, vertreten durch Frischenschlager & Gallistl, Rechtsanwälte in Linz, Landstraße 15, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 14. Dezember 1995, Zl. B1-AlV-7022-1-B/3260 050868/Linz, betreffend Sondernotstandshilfe, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.860,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin beantragte am 27. September 1995 Sondernotstandshilfe ab dem 9. Oktober 1995 und legte u.a. einen "Bericht der Psychologin" eines Instituts für Familien- und Jugendberatung vom 25. September 1995 vor. Darin wurde hinsichtlich des am 8. Oktober 1993 geborenen Sohnes der Beschwerdeführerin ausgeführt:

"Der mj. A. Manuel wurde am Institut für Familien- und Jugendberatung psychologisch getestet und mit der Mutter wurde ein Gespräch geführt.

Die Eltern des Mj trennten sich unmittelbar vor der Geburt Manuels. Die Mutter lebt mit Manuel alleine. Zum Vater hat der Mj sporadischen Kontakt.

Da Frau A. mit Manuel alleine lebt und sie die Hauptbezugsperson für ihn ist, hat sich eine extrem starke Mutter-Kind-Bindung entwickelt. Für Manuel ist diese enge Bindung für seine weitere Entwicklung wichtig, da sie ihm Sicherheit und Stabilität gibt. Durch die Trennung der Eltern hat er bereits sehr früh ein Verlusterlebnis erfahren.

Entwicklungspsychologisch gesehen durchläuft ein Kind im Alter von 2 Jahren nochmals eine 'Fremdelphase', in der das Kind stark auf die Hauptbezugsperson, meist die Mutter, fixiert ist. Ab einem Alter von 3 Jahren gelingt es Kindern bereits leichter sich von ihrer Hauptbezugsperson zu lösen und vermehrt Außenkontakte anzunehmen.

Eine Trennung von der Mutter, und sei es auch nur eine vorübergehende, wie z.B. beim Besuch eines Vorkindergartens oder einer Tagesmutter, käme einem neuerlichen Verlusterlebnis des Mj gleich und wäre seiner weiteren Entwicklung abträglich. Aus psychologischer Sicht ist es daher für Manuels positive Entwicklung wichtig, dass die Mutter weiterhin, mindestens bis zum 3. Lebensjahr des Mj, die ganztägige Betreuung Manuels weiterführt."

Weiters legte die Beschwerdeführerin die Bestätigung einer Fachärztin für Kinderheilkunde vor, wonach es "aus psychologischen Gründen sehr gut" wäre, wenn die Beschwerdeführerin ihr Kind noch ein drittes Jahr betreuen könnte.

Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz bestätigte, eine Unterbringungsmöglichkeit bei einer Tagesmutter sei sofort verfügbar.

Mit Bescheid vom 4. Oktober 1995 wies die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Linz den Antrag der Beschwerdeführerin ab, weil ab sofort eine Tagesmutter verfügbar sei.

In ihrer Berufung gegen diese Entscheidung verwies die Beschwerdeführerin auf den psychologischen Bericht vom 25. September 1995, wonach eine mehrstündige außerhäusliche Betreuung durch eine Tagesmutter dem Kind zurzeit nicht zumutbar sei. Der Vertreterin der Beschwerdeführerin sei mitgeteilt worden, es bestehe eine Weisung des Sozialministeriums, wonach der Gesundheitszustand des Kindes seit dem Inkrafttreten der Sondernotstandshilfeverordnung kein Kriterium mehr für die Eignung der Unterbringungsmöglichkeit sei. Diese Weisung halte die Beschwerdeführerin aus näher dargestellten Gründen für rechtswidrig.

Die belangte Behörde hielt der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 31. Oktober 1995 vor, laut Auskunft des Vereines für Tagesmütter in Linz sei eine Unterbringungsmöglichkeit bei einer Tagesmutter für das Kind der Beschwerdeführerin ab sofort verfügbar. Die Tagesmutter stehe frei nach Vereinbarung über einen Zeitraum von mindestens neun Stunden und auch durchgehend über Mittag zur Verfügung, und die erforderlichen Reisebewegungen hielten sich in näher beschriebenen Grenzen.

Die Beschwerdeführerin erwiderte mit Schreiben vom 8. November 1995, sie bestreite nicht, dass die ins Auge gefasste Tagesmutter "nach den Kriterien der Sondernotstandshilfeverordnung als geeignete Unterbringungsmöglichkeit anzusehen wäre". Nach Ansicht der Beschwerdeführerin, die auch durch entsprechende Bestätigungen belegt worden sei, sei ihrem Kind die angebotene Betreuung aber aus psychischen Gründen nicht zumutbar. Es sei nicht im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechtes, den Gesundheitszustand des Kindes bei der Prüfung der Eignung der Unterbringungsmöglichkeit vollkommen außer Acht zu lassen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung nicht statt. Zur Begründung wurde - im Anschluss an eine Darstellung des Verfahrensganges sowie der Inhalte des § 39 AlVG und des § 1 Sondernotstandshilfeverordnung - im Wesentlichen ausgeführt, es sei unstrittig, dass die angebotene Unterbringungsmöglichkeit den Kriterien der Sondernotstandshilfeverordnung entspreche. Auf Voraussetzungen in der Person des Kindes stelle die Sondernotstandshilfeverordnung nicht ab. Demnach sei "auf Umstände, die in der Person des Kindes gelegen sind, nicht abzustellen". Aus diesem Grund spielten "subjektive Kriterien auf Seiten des Kindes, wie Kränklichkeit, Schlafstörungen oder eventueller (meist kurzfristiger, vorübergehender) Trennungsschmerz keine Rolle". Da "eine geeignete Unterbringungsmöglichkeit im Sinne der Sondernotstandshilfeverordnung" verfügbar sei, habe die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Sondernotstandshilfe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, nach Ablehnung durch den Verfassungsgerichtshof für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzte Beschwerde, in der im Wesentlichen geltend gemacht wird, § 39 AlVG stelle auf eine geeignete Unterbringungsmöglichkeit "für dieses Kind" ab. Neben der Frage, ob die Unterbringungsmöglichkeit den in der Sondernotstandshilfeverordnung geregelten allgemeinen Voraussetzungen entspreche, sei daher auch die Frage zu prüfen, ob sie für das konkrete Kind in seiner konkreten Lebenssituation geeignet und zumutbar erscheine. Dieser Frage hätte die belangte Behörde angesichts des von der Beschwerdeführerin vorgelegten psychologischen Berichtes und ihres konkreten Vorbringens allenfalls nach Einholung eines Gutachtens eines Amtssachverständigen aus dem Fach der Kinderpsychologie nachgehen müssen, wobei sich nach der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ergeben hätte, dass in Ansehung des konkreten Falles die generell geeignete Unterbringungsmöglichkeit für dieses Kind nicht geeignet sei.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 39 AlVG in der hier anzuwendenden Fassung des Strukturanpassungsgesetzes, BGBl. Nr. 297/1995, lautete:

"Sondernotstandshilfe für Mütter oder Väter

§ 39. (1) Mütter oder Väter haben Anspruch auf Sondernotstandshilfe bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes, wenn

1.

der Anspruch auf Karenzurlaubsgeld erschöpft ist,

2.

sie wegen Betreuung ihres Kindes, dessen Geburt Anlass für die Gewährung des Karenzurlaubsgeldes war, keine Beschäftigung annehmen können, weil erwiesenermaßen für dieses Kind keine Unterbringungsmöglichkeit besteht, und

              3.              mit Ausnahme der Arbeitswilligkeit die übrigen Voraussetzungen für die Gewährung der Notstandshilfe erfüllt sind.

Der Anspruch auf Karenzurlaubsgeld ist erschöpft, wenn das Höchstausmaß erreicht ist oder infolge Verzichtes (§ 26a Abs. 1) kein Karenzurlaubsgeld mehr bezogen werden kann und der Vater des Kindes nicht im Bezug des vollen Karenzurlaubsgeldes gemäß § 27 steht.

(2) Der Vater kann nur für jene Zeiträume Sondernotstandshilfe beziehen, für die die Mutter nicht ihren Anspruch geltend macht. Hinsichtlich eines Wechsels in der Anspruchsberechtigung beim Bezug der Sondernotstandshilfe gilt § 26a Abs. 2.

(3) Im übrigen sind die Bestimmungen über die Notstandshilfe, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, anzuwenden. Hinsichtlich des Ruhens der Sondernotstandshilfe gilt § 29 sinngemäß.

(4) Arbeitslosigkeit ist auch während der Zeit eines Urlaubes gegen Entfall der Bezüge anzunehmen.

(5) Zur Frage, ob eine geeignete Unterbringungsmöglichkeit vorliegt, ist der Regionalbeirat anzuhören. Trifft der Regionalbeirat keine einhellige Feststellung, so ist das Landesdirektorium anzuhören. Die Überprüfung der Unterbringungsmöglichkeit ist ab dem Jahr 1996 halbjährlich vorzunehmen."

§ 1 der dazu erlassenen Sondernotstandshilfeverordnung, BGBl. Nr. 361/1995, in der hier anzuwendenden Stammfassung hatte folgenden Wortlaut:

"Unterbringungsmöglichkeit für das Kind

§ 1. (1) Als geeignete Unterbringungsmöglichkeit gilt jedenfalls eine Einrichtung, die nach den jeweiligen landesgesetzlichen Vorschriften (z.B. Kindergartengesetz, Kindertagesheimgesetz, Jugendwohlfahrtsgesetz u. dgl.) für Kinder im dritten Lebensjahr entweder vom Land oder der Gemeinde selbst oder von Rechtsträgern geführt wird, denen sich das Land oder die Gemeinde zur Erreichung dieser Ziele bedient. Eine private Einrichtung (wie Privatkindergarten, Pfarrkindergarten, Kindergruppe u. dgl.) ist einer solchen Einrichtung gleichzuhalten.

(2) Weiters müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

a) die Öffnungszeiten müssen den auf dem Arbeitsmarkt üblichen Arbeitszeiten einschließlich der Zeit, die für die Hinbringung bzw. Abholung des Kindes erforderlich ist, angepasst sein,

b) der Betreuungsort muss mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder anderweitig bereitgestellten Beförderungsmitteln (Kindergartentransporte) bei zumutbarem Zugang entsprechend den Öffnungszeiten erreichbar sein,

c) das Entgelt für die Unterbringung muss angemessen sein, das bedeutet, dass es nicht wesentlich über den Kosten einer vergleichbaren kommunalen Unterbringungsmöglichkeit, bei Fehlen einer solchen, nicht wesentlich über den Kosten anderer vergleichbarer Einrichtungen im jeweiligen Bundesland liegen darf.

(3) Tagesmütter/väter gelten nur insoweit als geeignete Unterbringungsmöglichkeit, als für sie bzw. für die Einrichtung, die die Tagesmütterbetreuung organisiert, eine Bewilligung nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften vorliegt.

(4) Die im Haushalt bzw. am Wohnsitz lebenden Eltern und Großeltern der/des Antragstellerin/Antragstellers können nicht zwingend für die Betreuung herangezogen werden."

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dieser Rechtslage im Erkenntnis vom 23. Juni 1998, Zl. 96/08/0095, - der Sache nach in weitgehender Übereinstimmung mit der in der vorliegenden Beschwerde dargelegten Rechtsansicht - die Auffassung vertreten, schon aus dem Wortlaut des § 39 Abs. 1 Z. 2 AlVG ("für dieses Kind") sei abzuleiten, dass sich das Erfordernis der Eignung sowohl auf die zur Verfügung stehende Einrichtung als auch auf das Kind beziehe und dessen physische und psychische Befindlichkeit daher nicht außer Acht zu lassen sei. Würden im Hinblick auf die psychische Konstitution des Kindes konkrete Einwände gegen die Unterbringungsmöglichkeit vorgebracht, so sei die Behörde zur Durchführung eines zweckdienlichen Ermittlungsverfahrens hierüber verpflichtet. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die nähere Begründung dieses Erkenntnisses verwiesen.

In der Gegenschrift wird zu diesem Thema ausgeführt, einer Unterbringungsmöglichkeit könne nicht "jedesmal" die Eignung abgesprochen werden, "wenn Mütter einwenden, dass sich ihr Kind gerade in einer 'zweiten Fremdelphase' befinde und der Trennungsschmerz eine akute Gefahr für die Entwicklungsphase des Kindes darstelle". Dieser Einwand stünde sonst "jeder Mutter offen", was der Gesetzgeber sicher nicht gewollt habe. Es könne auch nicht sein, dass in jedem solchen Fall ein Facharztgutachten eingeholt werden müsse.

Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber auch nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes von der grundsätzlichen Zumutbarkeit der Inanspruchnahme einer Unterbringungsmöglichkeit im dritten Lebensjahr des Kindes ausgegangen ist. Das schließt aber eine Bedachtnahme auf individuelle Eigenschaften des betroffenen Kindes nicht aus, woraus sich - besonders etwa im Falle einer körperlichen oder geistigen Behinderung des Kindes - spezielle Anforderungen an die Eignung der Unterbringungsmöglichkeit "für dieses Kind" ergeben können. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes ist auch eine Unterbringungsmöglichkeit, deren Inanspruchnahme für das betroffene Kind Entwicklungsschäden befürchten lässt, für dieses Kind nicht geeignet.

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein solcher Fall wirklich vorliegt. Dies hat die Behörde, wenn entsprechend konkrete Behauptungen erhoben werden, je nach deren Art und Gewicht in geeigneter Weise zu ermitteln. Dabei kann es - etwa dann, wenn ärztliche Bestätigungen vorgelegt werden, die sich der Entscheidung aber nicht ohne weiters als ausreichend und überzeugend zu Grunde legen lassen - auch erforderlich sein, einen Amtssachverständigen beizuziehen. Sollte zur Vermeidung dieses Verfahrensaufwandes von "Umständen, die in der Person des Kindes gelegen sind," bei der Entscheidung über den Antrag auf Sondernotstandshilfe von vornherein abgesehen werden, so würde dies aber dem Gesetz widersprechen.

Im vorliegenden Fall ist der belangten Behörde zuzugestehen, dass der psychologische "Bericht", auf den sich der Standpunkt der Beschwerdeführerin im Wesentlichen stützte, mit seinen allgemein gehaltenen Ausführungen zur "Fremdelphase" im dritten Lebensjahr sowie dazu, dass es Kindern ab einem Alter von drei Jahren "bereits leichter" gelinge, sich von ihrer Hauptbezugsperson zu lösen und vermehrt Außenkontakte aufzunehmen, und auch insoweit, als in diesem Bericht - wie in der vorgelegten ärztlichen Bestätigung - auf die Vorteile einer persönlichen Betreuung eines Kleinkindes durch dessen Mutter verwiesen wurde, keinen Ermittlungsbedarf auslösen konnte. Dies hätte bei isolierter Betrachtung auch für die darin vertretene, aber nicht ohne Weiteres nachvollziehbare Ansicht gegolten, das Kind habe durch die Trennung der Eltern "bereits sehr früh" - nämlich vor seiner Geburt - "ein Verlusterlebnis erfahren". Auf die weitere Behauptung, die Inanspruchnahme einer Tagesmutter wäre vor diesem Hintergrund als "neuerliches Verlusterlebnis" der "weiteren Entwicklung" des Kindes "abträglich" gewesen, hätte die belangte Behörde aber - nach Einholung zumindest der Stellungnahme eines Amtssachverständigen zur Frage der Schlüssigkeit des "Berichtes" - sachlich eingehen müssen. Wäre sie auf Grund dessen zu der Auffassung gelangt, hier würden nur allgemeine - vielleicht auch auf Wunsch der Beschwerdeführerin besonders akzentuierte - Überzeugungen der Verfasserin des "Berichtes" zum Ausdruck gebracht, denen kein konkreter Hinweis darauf zu entnehmen sei, dass die Entwicklung des Kindes anders verlaufe als bei anderen Kindern mit einer allein erziehenden Mutter, so hätte es entsprechender Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides bedurft. Aus diesen Ausführungen hätte hervorgehen müssen, dass die Inanspruchnahme der angebotenen Unterbringungsmöglichkeit nach der schlüssig begründeten Überzeugung der belangten Behörde nicht geeignet sei, unter den Umständen des vorliegenden Falles die Gefahr einer Entwicklungsschädigung befürchten zu lassen. Wäre die belangte Behörde stattdessen zu der Ansicht gekommen, der psychologische Bericht und das von der Beschwerdeführerin erstattete Vorbringen könnten als Hinweise auf Besonderheiten in der Entwicklung des Kindes verstanden werden, die auf die Möglichkeit einer solchen Gefährdung hindeuteten, so hätte sie das Ermittlungsverfahren in geeigneter Weise noch weiter ergänzen müssen. Die Abstandnahme von Ausführungen zu diesem Thema mit dem Hinweis, auf "Umstände, die in der Person des Kindes gelegen" seien, sei "nicht abzustellen", beruht - anders als das Fehlen der erforderlichen Verfahrensschritte in dem mit dem Vorerkenntnis entschiedenen Fall - auf einer vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 20. Dezember 2000