TE OGH 2009/12/15 9Ob87/09y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ursula L*****, vertreten durch WKG Korp-Grünbart Rechtsanwälte GmbH in Ried, gegen die beklagte Partei Dr. Franz P*****, vertreten durch Dr. Gerhard Götschhofer, Rechtsanwalt in Vorchdorf, wegen Unterhalt, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 15. Juli 2009, GZ 21 R 252/08a-64, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Gmunden vom 25. Juli 2008, GZ 1 C 6/05m-59, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 744,43 EUR (darin 124,07 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die am 29. 3. 1980 geschlossene Ehe der Streitteile wurde im November 2003 aus dem Verschulden des Beklagten geschieden, wobei ausgesprochen wurde, dass die Klägerin ein gleichteiliges Verschulden trifft; die häusliche Gemeinschaft war bereits im Jänner 2001 aufgehoben worden.

Kurz nach der Eheschließung gab die Klägerin ihren bisher ausgeübten Beruf als Pharmareferentin auf und übte in der Arztpraxis des Beklagten eine Tätigkeit als Ordinationsgehilfin im Ausmaß von mehr als einer Halbtagsbeschäftigung aus. Daneben widmete sie sich der Erziehung der beiden Kinder und der Haushaltsführung. Für den monatlichen Haushalts- und Familienbedarf verwendete sie 40.000 ATS aus dem Familieneinkommen. Nach der Trennung bezog die Klägerin bis Ende 2002 Arbeitslosengeld. Von Februar bis November 2004 verdiente sie 294 EUR netto monatlich als teilzeitbeschäftigte Ordinationshilfe. Im Anschluss daran war die Klägerin bis 30. 9. 2007 in der Ordination ihres Bruders teilzeitbeschäftigt und erzielte daraus ein Nettoeinkommen von durchschnittlich 391,51 EUR monatlich im Jahr 2005, ein solches von 395,10 EUR im Jahr 2006 und von 403,71 EUR bis September 2007.

Der Beklagte überwies der Klägerin während des Scheidungsverfahrens bis einschließlich Februar 2005 monatlich 1.800 EUR, die als Bevorschussung bis zur Beendigung des Aufteilungsverfahrens gewidmet waren. Aufgrund der in diesem Verfahren ergangenen einstweiligen Verfügung leistete der Beklagte der Klägerin im Zeitraum 17. 3. 2005 bis 31. 10. 2006 600 EUR monatlich sowie seit 1. 11. 2006 bis laufend einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 1.200 EUR.

Am 12. 2. 2007 überwies der Beklagte der Klägerin 35.000 EUR. Bereits mit Schreiben vom 7. 2. 2007 teilte der Beklagtenvertreter dem Klagevertreter mit, dass die Zahlung unpräjudiziell auf allfällige Ansprüche der Klägerin aus Aufteilung und Unterhalt geleistet werde, wobei es dem Beklagten freistehe, diesen Betrag nach seiner Wahl auf Ansprüche der Klägerin anzurechnen.

Die Klägerin ist seit März 2003 nicht mehr arbeitssuchend gemeldet, bewarb sich aber regelmäßig am Arbeitsmarkt. Die konkrete Vermittlungswahrscheinlichkeit für Arbeitstätigkeiten am freien Arbeitsmarkt ist bei der Klägerin außergewöhnlich gering einzuschätzen. Eine Arbeitsfähigkeit besteht allenfalls im Ausmaß einer Teilzeitbeschäftigung oder in geringfügigem Beschäftigungsausmaß. Eine Wochenarbeitszeit von 10 Stunden ist eine dem Leistungskalkül angemessene Arbeitsbelastung. Sollte es der Klägerin dennoch gelingen, eine Arbeitsstelle als Ordinationsgehilfin zu erhalten, könnte sie bei Vollzeitbeschäftigung mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 944,19 EUR, bei Halbtagsbeschäftigung mit einem Nettoeinkommen von 478,26 EUR rechnen. Ein höheres Einkommen ist nicht zu erwarten.

Der Beklagte bezog aus seiner selbständigen Tätigkeit als praktischer Arzt zwischen 2001 und 2006 ein durchschnittliches Monatseinkommen von zwischen 10.900 und 11.841,89 EUR.

Für die 1980 geborene Tochter Julia, die seit September 2005 800 EUR netto verdient, bezahlte der Beklagte bis einschließlich Jänner 2006 monatlich 1.085 EUR; seit Februar 2006 monatlich 500 EUR. Der 1982 geborene Sohn Paul ist seit 1. 1. 2007 zu einem Nettoeinkommen von 1.000 EUR in der Ordination des Beklagten beschäftigt, ohne aber Arbeitsleistungen zu erbringen. Zusätzlich erhält er vom Beklagten durchschnittlich 200 EUR monatlich. Der Beklagte war für seine 1979 geborene außereheliche Tochter Nora U***** bis einschließlich 31. 12. 2006 sorgepflichtig. Außerdem leistete er seinem ebenfalls am 29. 3. 1979 geborenen außerehelichen Sohn Hannes U*****, der nach wie vor studiert, 800 EUR monatlich an Unterhalt sowie für seine 2001 geborene Enkeltochter Leonie (Tochter von Hannes) 150 EUR monatlich.

Die Klägerin stellte bisher keinen Antrag auf Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension und beabsichtigt dies auch nicht.

Die Ausgaben der Klägerin betrugen:

1. jeweils jährlich:

Gebäudehausratsversicherung (2004 bis 2007) zwischen

355,29 und 456,63 EUR

Tiererhalthaftpflicht

(zwei Hunde, ein Pferd) 71,44 EUR

Versicherung für Anhänger 8 EUR

Haftpflicht PKW 946 EUR

Unfallversicherung SVA der Bauern 136 EUR

Gebühren, Betriebskosten und Versicherung für

eine in ihrem Miteigentum stehende Liegenschaft

am Attersee 600 EUR

Selbstbehalte für Arztkosten und

Medikamente 420 EUR

Erhaltungskosten - Haus 2.000 EUR.

2. Die monatlichen Aufwendungen der Klägerin legte das Erstgericht gemäß § 273 ZPO fest, wie folgt:

Benzinkosten 220 EUR

Ausgaben für PKW, Rasenmäher und

sonstige Maschinen 238 EUR

Lebensmittel, Putz-, Wasch- und

Pflegemittel 500 EUR

Friseur 70 EUR

Kleidung und Kosmetik 100 EUR

Zeitung 20 EUR

Hundesteuer 30 EUR

Kino, Konzert 50 EUR

Rücklagenbildung für PKW-Neuanschaffung

Zahnarztsonderkosten und Brillen 400 EUR

Einstellkosten Pferd (Oktober 2004 bis

August 2007) 260 EUR

Belastung aus Kontoüberziehung 188,33 EUR

Tilgung Wohnbaudarlehen 220 EUR

Im Jahr 2007 hatte die Klägerin überdies für eine neue Gleitsichtbrille 1.171 EUR sowie in den Jahren 2006/2007 384,20 EUR für private Zahnbehandlung zu bezahlen.

Die Klägerin erhielt von ihrem Vater mehrere unverzinsliche Darlehen in Höhe von insgesamt 199.000 EUR, die längstens nach 15 Jahren zurückbezahlt werden sollten. Überdies erhielt sie gemeinsam mit dem Beklagten von ihrem Vater 1999 ein Darlehen von 98.000 ATS.

Die Klägerin begehrte zuletzt nachehelichen Unterhalt von 3.500 EUR ab 1. 10. 2004 unter Anrechnung monatlicher Unterhaltsleistungen des Beklagten vom 17. 3. 2005 bis 31. 10. 2006 von 600 EUR bzw ab 1. 11. 2006 bis laufend von 1.200 EUR. Wegen des Beklagten, der gemeinsamen Zukunft und der Kinder habe sie ihren erlernten Beruf als Pharmareferentin aufgegeben. Den Großteil ihres Einkommens als Ordinationshilfe beim Beklagten habe sie für die Bestreitung der Lebenshaltungskosten verwenden müssen. Sie sei am Arbeitsmarkt trotz intensiver Arbeitssuche aufgrund ihres Alters, ihrer mangelnden abgeschlossenen Ausbildung und ihres Gesundheitszustands unvermittelbar. Das monatliche Nettoeinkommen des Beklagten, den keine Sorgepflichten treffen, betrage durchschnittlich 11.500 EUR. Sie selbst habe einen durchschnittlichen monatlichen Lebenserhaltungsaufwand einschließlich Darlehens- rückzahlungen von rund 5.000 EUR.

Der Beklagte bestritt, beantragte Klageabweisung und wendete ein, dass die Klägerin am Arbeitsmarkt vermittelbar sei. Im Fall einer Berufsunfähigkeit habe sie Anspruch auf Pension. Unterlasse sie eine Antragstellung, verwirke sie einen allfälligen Unterhaltsanspruch. Dem Beklagten stünden keinesfalls monatlich rund 10.800 EUR zur Verfügung. Er habe Unterhalt an seine Kinder und die Enkeltochter zu leisten. Die Klägerin sei während der Ehe als Ordinationsgehilfin bei ihm beschäftigt gewesen; sie habe eine Erwerbstätigkeit daher nicht ehebedingt abgebrochen, sodass § 68a Abs 2 EheG nicht zur Anwendung komme.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Zahlung rückständigen Unterhalts für den Zeitraum 1. 10. 2004 bis 31. 1. 2008 in Höhe von 50.570 EUR sowie zur Zahlung laufenden monatlichen Unterhalts ab Februar 2008 in Höhe von 2.750 EUR. Das Unterhaltsmehrbegehren wies es unbekämpft ab. Es traf neben weiteren hier nicht relevanten Feststellungen die eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Feststellungen und setzte den monatlichen Lebensbedarf der Klägerin mit 2.750 EUR fest (§ 273 ZPO).

Rechtlich erachtete es den Tatbestand des § 68a Abs 2 EheG als verwirklicht. Die Ausübung einer Tätigkeit sei der Klägerin nicht zumutbar. Ihr Unterhaltsanspruch sei nach ihrem konkreten Bedarf in einem Zwischenbereich der nach der Rechtsprechung geltenden Prozentsätze nach § 68 und § 66 EheG von 15 % bis 33 % des Einkommens des Unterhaltspflichtigen auszumitteln. Unter Berücksichtigung der getroffenen Feststellungen erscheine ein individueller Bedarf der Klägerin von monatlich 2.750 EUR gegeben.

Die monatlichen Zahlungen des Beklagten von 1.800 EUR bis Februar 2005 sowie die Zahlung des Betrags von 35.000 EUR seien nicht als Unterhaltszahlungen gewidmet worden. Diese Zahlungen hätten bei der Unterhaltsbemessung daher nicht berücksichtigt werden können.

Die Kontrollrechnung ergebe, dass trotz der der Klägerin zugesprochenen monatlichen Beträge dem Unterhaltspflichtigen noch ausreichende finanzielle Mittel zur angemessenen Befriedigung seiner eigenen Bedürfnisse und Deckung seiner Unterhaltspflichten verbleiben. Die Klägerin habe im Zeitraum vom 1. 10. 2004 bis einschließlich Jänner 2008 Anspruch auf Leistung eines Gesamtbetrags von 85.370 EUR. Davon seien die in diesem Zeitraum vom Beklagten erbrachten finanziellen Leistungen von 34.800 EUR abzuziehen. Ab Februar 2008 gebühre der laufende Unterhalt von 2.750 EUR.

Das Berufungsgericht hob über Berufung des Beklagten das Ersturteil zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Die Höhe des Unterhaltsanspruchs nach § 68a richte sich nach dem „Lebensbedarf" des geschiedenen Ehegatten. Beim „Unterhalt nach dem Lebensbedarf" handle es sich um eine Anleihe aus dem deutschen Recht (§ 1578 BGB aF, nunmehr: § 1578d BGB nF). Der Oberste Gerichtshof habe bereits die Ansicht vertreten, dass sich der nach § 68a EheG zustehende Unterhaltsanspruch nicht an den Lebensverhältnissen der (vormaligen) Ehegatten und dem danach angemessenen Unterhalt orientieren solle, sondern - eben deutschem Recht folgend - bloß am Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten (3 Ob 246/03b). Mit der Anknüpfung an diesen Begriff des „Lebensbedarfs" habe der Gesetzgeber eine flexible Regelung treffen wollen, die in den unterschiedlichen Fallkonstellationen des neuen Unterhaltstatbestands eine möglichst adäquate (gerechte) Lösung ermöglichen solle. Nach der RV 1653, BlgNR 20. GP 25, liege der nach dem „Lebensbedarf" zu bemessende Unterhalt in seiner Größenordnung jedenfalls unter dem nach den ehelichen Lebensverhältnissen angemessenen Unterhalt im Sinn des § 66 EheG. Nach ständiger Rechtsprechung und Lehre solle der Unterhalt nach § 68a EheG - von seltenen Ausnahmen abgesehen - jenen nach § 66 EheG „tunlichst" nicht erreichen. Entscheidend sei hier, wie der Unterhaltsanspruch nach § 68a Abs 2 EheG zu bemessen sei, wenn die unterhaltsansprechende ehemalige Ehegattin einen Lebensbedarf geltend mache, der das Existenzminimum um ein Vielfaches übersteige. Die bisherige Rechtsprechung verstehe § 68a EheG dahin, dass maßgebend der konkrete Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten sei und erst in einem weiteren Schritt zu prüfen sei, ob der ermittelte Lebensbedarf bzw der begehrte niedrigere Betrag in einem Bereich von 15 % bis 33 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage des Unterhaltspflichtigen liege, wobei dieser Kontrollrechnung die üblicherweise gemäß § 68 EheG (unterer Wert) und gemäß § 66 EheG (oberer Wert) zugesprochenen Prozentsätze zugrunde liegen, und die Werte nur für jene Fälle gelten, in denen der Unterhaltspflichtige keine weiteren Sorgepflichten habe.

Nach der Rechtsprechung in Deutschland diene als Anknüpfungspunkt für den Anspruch im Regelfall die Lebensstellung des Berechtigten vor der Eheschließung bzw die Lebensstellung, die der Berechtigte ohne die Ehe gehabt hätte, und orientiere sich somit am Einkommen der Unterhaltsberechtigten vor der Ehe und daran, welches Einkommen sie unter Berücksichtigung ihres beruflichen Werdegangs ohne die Ehe nunmehr erzielen würde. Im Hinblick darauf, dass die „fiktive Erwerbsbiografie" ohne Nachwirkungen der Ehe nur unzureichend im Wege einer Schätzung erfolgen könne, würden zu dem vor der Ehe erzielten Einkommen „Sicherheitsaufschläge" vorgenommen werden, weil die besonderen Leistungen und Chancen einer Unterhaltsberechtigten in dem von ihr vor der Ehe ausgeübten Beruf nicht konkret ermittelt werden könnten. Diese Auffassung werde auch von Teilen der österreichischen Lehre gebilligt.

Wenn bei einem Unterhaltsanspruch nach § 68a EheG - deutschem Recht folgend - der höchstmögliche Zuspruch an nachehelichem Unterhalt jener sei, der dem Einkommen der Unterhaltsberechtigten entspreche, wenn sie nicht geheiratet hätte, wäre dem „Lebensbedarf" der Klägerin in erster Linie jenes Einkommen zugrunde zu legen, das sie erzielen würde, wenn sie ihren Beruf als Pharmareferentin wegen der Heirat nicht aufgegeben hätte. Dieses Einkommen wäre die Höchstgrenze für einen Unterhalt nach § 68a EheG. Eine derart fiktive Ermittlung des Erwerbslebens der Klägerin komme nach Ansicht des Berufungsgerichts allerdings nicht in Betracht. In Österreich habe vor allem Deixler-Hübner (Grundfragen des neuen verschuldensunabhängigen Unterhaltsanspruchs nach § 68a EheG, ÖJZ 2000, 707 ff, FN 58) darauf hingewiesen, dass die Orientierung an den hypothetischen Verhältnissen für die Ausmittlung der Höhe des Unterhaltsanspruchs nach § 68a EheG unpraktikabel erscheine, da sehr abstrakte Überlegungen anzustellen seien. Knoll (Verschuldensunabhängiger Unterhalt im Ehescheidungsfolgenrecht nach dem EheRÄG 1999, RZ 2000, 104 ff) habe darauf hingewiesen, dass hypothetische Nachvollzüge von Lebensverhältnissen alltagsfremd seien und hätten auch Schwimann/Kollmasch (Unterhaltsrecht4 S 201) bezweifelt, dass der eheunabhängige Lebensbedarf als Bemessungskriterium in der Gerichtspraxis praktikabel sei, wenn man darunter die hypothetischen Lebensverhältnisse des Bedürftigen in der Gegenwart verstehe, die vorliegen würde, wäre die Ehe nicht geschlossen worden. Den Überlegungen dieser Autoren, soweit sie ablehnen, unter dem „Lebensbedarf" jene Lebensverhältnisse des unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten zu verstehen, die vorliegen würden, wäre die Ehe nicht geschlossen worden, sei zu folgen. Auch könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, ein unbilliges Ergebnis in der Weise gewünscht zu haben, dass sich etwa die geschiedene Frau eines Akademikers mit hohem Einkommen, die Jahrzehnte den Haushalt geführt und die Kinder betreut habe und einen gehobenen Lebensstandard gewohnt sei, sich als „Strafe" dafür nunmehr etwa mit einem Unterhalt im Bereich des Existenzminimums begnügen müsse, nur weil sie geheiratet habe und vor der Ehe etwa keine Beschäftigung ausgeübt und auch keine Berufsausbildung erlangt habe und daher höchstens auf das Einkommen eines Hilfsarbeiters verwiesen werden könnte. Das Berufungsgericht schließe sich daher in diesem Punkt der Ansicht von Deixler-Hübner und Knoll insofern an, als Ausgangspunkt des der Unterhaltsberechtigten zuzubilligenden (angemessenen) Lebensbedarfs im Sinn des § 68a EheG grundsätzlich die ehelichen Lebensverhältnisse vor der Scheidung seien, sich der als berechtigt anzusehende Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten also auch daran zu orientieren habe. Die Frau eines Akademikers müsse sich demnach unabhängig von ihrer Stellung vor der Ehe nicht mit einer extrem sparsamen Lebensführung begnügen. Andererseits könne dies aber nicht dazu führen, dass ihr eine „verschwenderische" Lebensführung zuzubilligen sei, sondern habe sie doch auch danach zu trachten, ihren aus der Ehe gewohnten gehobenen Lebensstandard einiger Maßen kostengünstig aufrecht zu erhalten. In jenen Teilbereichen, die die Lebensqualität nicht wirklich spürbar beeinträchtigen, müssten hingegen Einschränkungen vorgenommen werden, wäre doch sonst kein Unterschied zu einem - grundsätzlich der Höhe nach nicht gewollten - Anspruch nach § 66 EheG erkennbar. Diese Ansicht stehe auch insofern in Übereinstimmung mit der gerade für den vorliegenden Fall heranzuziehenden ständigen Rechtsprechung des Höchstgerichts zur Höhe des Unterhalts nach § 68a EheG, wonach der Unterhalt nach § 66 EheG eben tunlichst nicht erreicht werden solle. Daraus folge, dass der Klägerin auch nach der Ehe ein gehobener Lebensstandard zuzubilligen sei, sie diesen allerdings (nach § 273 ZPO) ohne wirklich gravierende Einschränkungen in ihrer Lebensqualität doch auch mit monatlich 2.000 EUR decken könne. So sei auch bei dem von ihr gewählten Lebensstandard nicht notwendig, 260 EUR Einstellungskosten für Pferde (bis August 2007) aufzuwenden, und sich Hunde zu halten und müsse möglich sein, die extrem hohe Fahrtleistung mit dem Auto einzuschränken. Unterhalt nach § 68a EheG diene auch nicht dazu, dem Unterhaltsberechtigten zu ermöglichen, Ersparnisse zu bilden. Ferner sei nicht notwendig, 100.000 EUR für die Sanierung eines gekauften und offensichtlich in desolatem Zustand befindlichen Hauses aufzuwenden, könnte die Klägerin ein angemessenes Wohnbedürfnis doch wesentlich günstiger befriedigen. Auch Telefonkosten von monatlich 180 EUR erschienen übertrieben; nicht zur Aufrechterhaltung des Lebensbedarfs notwendig seien auch Kosten für eine Liegenschaft, an der die Klägerin Miteigentümerin sei. Ohne merkliche Einschränkungen in ihrer Lebensqualität verspüren zu müssen, könne die Klägerin auch in den übrigen Bereichen geringfügige Einsparungen vornehmen.

Ausgehend von dem der Klägerin zuzubilligenden Lebensbedarf von 2.000 EUR sei in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die von der Klägerin begehrten Beträge in einem Bereich von 15 bis 33 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage des Unterhaltspflichtigen liegen. Dabei sei ab dem Jahr 2004 von einem monatlichen Einkommen von 11.500 EUR auszugehen. Im fortgesetzten Verfahren sei von Sorgepflichten des Beklagten für Julia von Oktober 2004 bis August 2005, für Paul ab Oktober 2005 bis laufend, für Hannes ab Oktober 2004 bis laufend, für Nora vom 1. 10. 2004 bis 31. 12. 2006 (Abzug je 4 % monatlich) und für Leonie ab 1. 5. 2007 (Abzug 2 %) auszugehen. Dies führe zu einem Anspruch der Klägerin nach § 66 EheG von Oktober 2004 bis August 2005 von 21 %, im September 2005 in Höhe von 25 %, von Oktober 2005 bis einschließlich Dezember 2006 in Höhe von 21 %, von Jänner 2007 bis April 2007 in Höhe von 25 % und ab Mai 2007 in Höhe von 23 %. Davon abzuziehen sei dann das von der Klägerin erzielte Eigeneinkommen und sei dann zu vergleichen, inwiefern sich ein danach noch bestehender Unterhaltsanspruch wegen ihres Lebensbedarfs der Grenze des § 66 EheG nähere.

Allerdings sei dem Berufungswerber darin beizupflichten, dass der Anspruch auf Berufsunfähigkeitspension nicht - wie die Notstandshilfe - davon abhänge, ob Unterhaltsansprüche bestehen. Zum Einkommen des Berechtigten zähle auch Arbeitsloseneinkommen und die Alterspension oder Berufsunfähigkeitspension. Nach § 68a Abs 3 EheG werde ein Unterhaltsanspruch nach § 68a EheG verweigert, wenn der Unterhaltsberechtigte seine Bedürftigkeit grob schuldhaft herbeigeführt habe oder ein gleich schwerwiegender Grund vorliege. Für die Frage, ob der Anspruch ganz oder nur teilweise verloren gehe und in welcher Höhe die Minderung vorzunehmen sei, sei daher auch im Rahmen des § 68a EheG auf die Möglichkeit des Bedürftigen Bedacht zu nehmen, den Lebensbedarf aus subsidiären Quellen zu decken. Dazu gehöre auch die Verpflichtung, eine Berufsunfähigkeitspension zu beantragen und, wenn die Voraussetzungen für deren Bezug vorliegen, die dadurch erzielbaren Vermögenseinkünfte direkt auf den Lebensbedarf der Klägerin anzurechnen.

Zusammenfassend sei festzuhalten, dass sich der monatliche Lebensbedarf der Klägerin zwar grundsätzlich an den bisherigen ehelichen Lebensverhältnissen orientiere, sie sich demnach nicht nur mit einer besonders bescheidenen Lebensführung begnügen müsse, sie aber ihren gewohnten (gehobenen) Lebensbedarf durchaus auch mit monatlich 2.000 EUR decken könne, zumal bei der Unterhaltsbemessung nach § 68a EheG nicht der bei aufrechter Ehe bestandene Lebensstandard unverändert aufrecht erhalten werden solle. Für die Frage, ob die Klägerin ihren Lebensbedarf aus eigenen Mitteln finanzieren könne, sei aber entscheidend, ob sie bei Antragstellung eine Berufsunfähigkeitspension ab einem bestimmten Zeitpunkt hätte beziehen können. Ausgehend von einer vom Berufungsgericht nicht gebilligten Rechtsansicht, habe das Erstgericht trotz Vorbringens des Beklagten keine Feststellungen dazu getroffen. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht festzustellen haben, ob der Klägerin eine Berufsunfähigkeitspension zustehe. Diese Frage werde zunächst durch eine amtswegige Anfrage an die Pensionsversicherungsanstalt dahin zu klären sein, ob die Klägerin die „Wartezeit" und ob sie die Voraussetzungen für die Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension aufgrund eines Leistungskalküls erfülle. Sollte sich dies nach den bisherigen Verfahrensergebnissen insbesondere des vorliegenden Sachverständigengutachtens nicht klären lassen, wäre dieses zu ergänzen, andererseits bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension bei der Pensionsversicherungsanstalt anzufragen, in welcher Höhe sich die Berufsunfähigkeitspension der Klägerin bei entsprechender Antragstellung ab wann belaufen würde.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen, weil auch die Ansicht vertreten werden könnte, dass der „Lebensbedarf" nach § 68a EheG mit jenem Betrag zu begrenzen sei, der dem Einkommen entspreche, das die Klägerin auch ohne die Eheschließung als Pharmareferentin hätte erzielen können und daher nur dieses Einkommen höchstens ihrem „Lebensbedarf" nach ihrer eheunabhängigen Stellung entspreche. In diesem Fall wäre der Auftrag an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung im Sinn der Ermittlung des Einkommens, das die Klägerin ab 1. 10. 2004 bzw derzeit in ihrem Beruf als Pharmareferentin erzielen könnte, zu erweitern. Zu dieser Frage fehle Rechtsprechung bzw lasse sich der im Provisorialverfahren ergangenen Entscheidung 9 Ob 49/05d sogar eher entnehmen, dass für die ehebedingten Nachteile auf jenes Einkommen abzustellen sei, welches die Klägerin als Pharmareferentin nach Scheidung der Ehe erzielen könnte.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil erster Instanz wiederherzustellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt in seiner Rekursbeantwortung den Rekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht zulässig.

Mit ihren Ausführungen, dass das Berufungsgericht hätte aussprechen müssen, dass der Lebensbedarf der Klägerin nach § 68a EheG (erst) mit jenem Betrag zu begrenzen sei, der dem Einkommen entspricht, das sie auch ohne Eheschließung als Pharmareferentin hätte erzielen können, zeigt die Rechtsmittelwerberin keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 ZPO auf (§ 519 Abs 2 ZPO).

Seit seiner Leitentscheidung 4 Ob 278/02i, in der sich der Oberste Gerichtshof ausführlich mit den Gesetzesmaterialien des EheRÄG 1999 (RV BlgNR 1653 20. GP 24 ff) sowie mit den im Schrifttum vertretenen unterschiedlichen Meinungen auseinandergesetzt hat, vertritt er in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass der Unterhaltsanspruch nach § 68a EheG nach dem konkreten Bedarf des Unterhaltsberechtigten in einem Zwischenbereich der nach der bisherigen Rechtsprechung geltenden Prozentsätze nach §§ 68 und 66 EheG von 15 % bis 33 % des Einkommens des Verpflichteten auszumitteln ist, wobei der angemessene Unterhalt gemäß § 66 EheG tunlichst nicht erreicht werden soll und von dem so ermittelten Grundbetrag allenfalls im Hinblick auf die in der Billigkeitsklausel des § 68a Abs 3 EheG genannten Kriterien Abschläge nach der Lage des Einzelfalls zu machen sind (RIS-Justiz RS0117322; RS0118836).

Die Höhe des Unterhaltsanspruchs gemäß § 68a EheG orientiert sich daher nicht an den Lebensverhältnissen der Ehegatten, sondern am (typischerweise geringeren) Lebensbedarf des betroffenen Ehegatten (3 Ob 346/03b; 1 Ob 200/05a; 7 Ob 84/06p; 1 Ob 165/08h; Koch in KBB² § 68a EheG Rz 8 mwN; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, Kommentar zum EheG § 68a Rz 14 mwN; Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht4, 201).

In keiner seiner zahlreichen zu § 68a EheG ergangenen Entscheidungen hat der Oberste Gerichtshof hingegen die Rechtsansicht vertreten, dass der „Lebensbedarf" nach § 68a EheG mit jenem Betrag zu begrenzen sei, der dem Einkommen entspricht, das die Unterhaltsberechtigte auch ohne Eheschließung erzielt hätte. Diesem Gedanken hat der Oberste Gerichtshof bereits in der zitierten Leitentscheidung 4 Ob 278/02i eine Absage erteilt, indem er klar ausgesprochen hat, dass es nach den von ihm aufgestellten Grundsätzen nicht darauf ankomme, welchen Pensionsausfall die Klägerin dadurch erlitten habe, dass sie infolge der einvernehmlichen Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft auf die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit verzichtet habe. Zu fragen sei vielmehr, welchen Betrag die Klägerin zur Deckung ihres Lebensbedarfs monatlich benötige. Etwas anderes kann auch aus der Entscheidung 9 Ob 49/05d nicht abgeleitet werden. Im Übrigen verkennt die Rechtsmittelwerberin, dass es sich bei der von ihr vertretenen (und auf einzelne Lehrmeinungen sowie deutsche Rechtsprechung gestützten) Rechtsansicht um eine weitere Einschränkung des Unterhalts nach § 68a EheG im Sinn einer absoluten Obergrenze handelt.

Auch mit ihren Ausführungen, dass das Berufungsgericht den Lebensbedarf der Klägerin nicht mit 2.000 EUR monatlich hätte „einschränken" dürfen, zeigt die Rechtsmittelwerberin keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO auf.

Wie bereits dargelegt entspricht es der ständigen Rechtsprechung und überwiegenden Lehre, dass der Unterhalt nach § 68a EheG den angemessenen Unterhalt nach § 66 EheG tunlichst nicht erreichen soll. Angemessen im Sinn des § 66 leg cit sind alle Bedürfnisse, die im Rahmen der Lebensverhältnisse über die Existenzerhaltung hinaus ein lebenswertes Dasein ermöglichen; dafür sind zwar in erster Linie die Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten maßgebend, der jedoch aufgrund der ehelichen Lebensgemeinschaft auch Anspruch auf angemessene Teilhabe am Lebenszuschnitt des Partners hat und nicht etwa auf seine individuelle Genügsamkeit verwiesen werden darf (RIS-Justiz RS0106164). Der Oberste Gerichtshof hat auch ausdrücklich dargelegt, dass bei der Unterhaltsbemessung nach § 68a EheG nicht davon ausgegangen werden könne, der bei aufrechter Ehe bestandene - hohe - Lebensstandard müsse unverändert aufrecht erhalten werden (1 Ob 200/05a; 7 Ob 84/06p). Wenn die Rechtsmittelwerberin ausführt, dass sie ihre monatlichen Aufwendungen im erstinstanzlichen Verfahren dargelegt habe, verkennt sie, dass der nach § 68a EheG zu ermittelnde „Lebensbedarf" auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass der Anspruch „nicht etwa von vornherein auf den notwendigen oder nötigen Unterhalt beschränkt werde, wie er in § 795 und § 947 ABGB vorgesehen ist (RV BlgNR 1653 20. GP 25) nicht mit der Summe der individuellen monatlichen Aufwendungen gleichgesetzt werden kann. Mag auch das Berufungsgericht mit seiner Rechtsansicht, dass „als Ausgangspunkt des der Unterhaltsberechtigten zuzubilligenden (angemessenen) Lebensbedarfs iSd § 68a EheG grundsätzlich die ehelichen Lebensverhältnisse vor der Scheidung seien" im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stehen, ist dies für die vorliegende Entscheidung insoweit unbeachtlich, als der durch diese Auffassung allein beschwerte Beklagte ein Rechtsmittel gegen den Aufhebungsbeschluss nicht erhoben hat, sich die Rechtsmittelwerberin durch die zu ihren Gunsten erfolgte Mitberücksichtigung der ehelichen Verhältnisse aber nicht beschwert erachten kann. Ungeachtet der vom Berufungsgericht sonst seiner Beurteilung zugrunde gelegten Rechtsansicht kann jedenfalls in der - eine Einzelfallbeurteilung darstellenden - Ermittlung des „Lebensbedarfs" der Klägerin mit monatlich 2.000 EUR gemäß § 273 ZPO keine gravierende Fehlbeurteilung erblickt werden, hat doch die Rechtsmittelwerberin ihren Lebensbedarf in einer Größenordnung angegeben, der erkennbar dem Lebensstandard bei aufrechter Ehe angenähert ist, und unter anderem Aufwendungen enthält, die der Vermögenserhaltung bzw Vermehrung dienen.

Letztlich zeigt die Rechtsmittelwerberin auch mit ihrem Argument, dass die Unterlassung der Stellung eines Antrags auf Berufsunfähigkeitspension keinesfalls zur fiktiven Anrechnung einer solchen Pension führen könne, keine erhebliche Rechtsfrage auf. Berücksichtigt man, dass der Gesetzgeber in den Materialien zu § 68a EheG (RV BlgNR 1653 20. GP, 24) ausdrücklich darlegt, dass der Unterhaltsanspruch nach dieser Gesetzesstelle für bestimmte Ausnahmefällen unabhängig vom Verschulden an der Ehescheidung geschaffen wurde, spricht nichts dagegen den Anspannungsgrundsatz auch im Zusammenhang mit einem Unterhaltsanspruch nach § 68a EheG anzuwenden (Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth aaO Rz 1 mwN). Unterlässt es etwa der Unterhaltspflichtige aus in seiner Sphäre liegenden Gründen, einen Antrag auf Gewährung einer öffentlich-rechtlichen Leistung zu stellen, muss er sich dieses ihm mögliche Einkommen im Sinn der Anspannungstheorie für die Unterhaltsleistung anrechnen lassen (RIS-Justiz RS0047385). Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass dieser Grundsatz auch auf eine Unterhaltsberechtigte iSd § 68a EheG anzuwenden sei, ist gut vertretbar und steht mit den gesetzgeberischen Zielsetzungen im Einklang. Es spricht daher nichts dagegen, dass eine der Klägerin - ihren Antrag vorausgesetzt - zustehende Berufsunfähigkeitspension auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen ist. Erweist sich die den Aufhebungsbeschluss tragende Ansicht als richtig, so kann der Oberste Gerichtshof nicht prüfen, ob und inwiefern eine Ergänzung des Verfahrens tatsächlich erforderlich ist (Zechner in Fasching/Konecny ZPO² § 519 Rz 107 mwN). Hier scheidet eine Überprüfung schon mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels aus.

Im Zwischenstreit über die mangels erheblicher Rechtsfrage verneinte Zulässigkeit des Rechtsmittels gegen einen Aufhebungsbeschluss iSd § 519 Abs 1 Z 2 ZPO des Berufungsgerichts findet ein Kostenvorbehalt nach § 52 ZPO nicht statt (RIS-Justiz RS0123222). Dem Beklagten, der auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat stehen daher gemäß §§ 40, 50 ZPO die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Rekursbeantwortung zu (RIS-Justiz RS0035979; RS0123222).