TE OGH 2009/12/15 1Ob237/09y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dieter W*****, und 2. Karin W*****, beide *****, vertreten durch Dr. Gerhard Ebenbichler, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt Wien, vertreten durch Dr. Josef Milchram, Rechtsanwalt in Wien, wegen 25.000 EUR sA, über die „außerordentliche Revision" der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. September 2009, GZ 14 R 121/09f-15, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 5. Juni 2009, GZ 32 Cg 2/09p-11, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

In ihrer Amtshaftungsklage begehrten die Kläger Schadenersatz von 25.000 EUR. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die „außerordentliche Revision" der Kläger, die das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorlegte. Diese Aktenvorlage ist verfehlt.

Die Zulässigkeit der Revision richtet sich nach § 502 Abs 3 ZPO in der Fassung der ZVN 2009, BGBl I Nr 52/2009, die nach der Übergangsbestimmung des Art 16 Abs 4 im vorliegenden Fall anzuwenden ist, weil das Datum der Entscheidung der zweiten Instanz nach dem 30. Juni 2009 liegt. Die Revision ist nach der zitierten Bestimmung unzulässig, wenn - wie hier - der berufungsgerichtliche Entscheidungsgegenstand zwar 5.000 EUR, nicht aber insgesamt 30.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen ist auch eine außerordentliche Revision nicht zulässig. Eine Partei kann in einem solchen Fall nur gemäß § 508 Abs 1 ZPO einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag, verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel, ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln. Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO nur dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Das gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser ist erst dann zur Entscheidung über dieses Rechtsmittel berufen, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel zulässig sei. Das gilt auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in seinem Schriftsatz nicht nach § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Abänderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz gestellt hat, weil es sich um einen verbesserungsfähigen Mangel handelt (RIS-Justiz RS0109623). Ob im konkreten Fall ein Verbesserungsverfahren einzuleiten ist, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten.