TE OGH 2009/12/15 9ObA110/09f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Heinz R*****, vertreten durch Dr. Walter Niederbichler, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Rudolf W*****, vertreten durch Janezic & Schmidt Rechtsanwälte OG, Graz, wegen 39.191,05 EUR brutto sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 1. Juli 2009, GZ 7 Ra 49/09v-30, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 6. April 2009, GZ 36 Cga 41/08i-24, abgeändert wurde, in nicht öffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

a.) Zur behaupteten Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 1 ZPO: Der Beklagte brachte gegen die an der Berufungsentscheidung beteiligte Laienrichterin Mag. Bettina S***** einen Ablehnungsantrag ein und machte deren Ausgeschlossenheit nach § 20 Z 4 JN geltend, weil diese „Organ" der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark sei, von welcher der Rechtsvertreter des Klägers bestellt worden sei. Eine Befangenheit wurde rechtskräftig verneint (7 Nc 2/09 des OLG Graz) und kann somit keine Nichtigkeit mehr begründen. Die dem Berufungssenat angehörende fachkundige Laienrichterin aus dem Kreis der Arbeitnehmer war in dieser Sache auch nie als Bevollmächtigte des Klägers tätig (s 10 ObS 88/94). Allein der Umstand, dass die Arbeitgeberin der Laienrichterin dem Kläger im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrags (§ 7 Arbeiterkammergesetz 1992) Rechtsschutz durch Beistellung eines Rechtsanwalts gewährte, macht jene nicht zur „Partei". Eine Ausgeschlossenheit nach § 20 Z 4 JN liegt daher keinesfalls vor.

b.) Zur Nichteinräumung einer zweiten Zahlungsfrist: Der Kläger hatte durch Mahnung und Fristsetzung unter Androhung seines Austritts bereits die Ernsthaftigkeit seiner detaillierten Entgeltforderung deutlich zum Ausdruck gebracht. Auch wenn er dann durch Zuwarten und Vereinbaren von weiteren Gesprächsterminen dem Beklagten schlüssig eine Stundung gewährt haben mag, so ist die Auffassung des Berufungsgerichts zumindest vertretbar, dass der Arbeitgeber nach dem letzten - wieder erfolglos gebliebenen - Gespräch (mit Hinweisen des Klägers auf eine erneute Rücksprache bei der Arbeiterkammer und darauf, „stempeln gehen" zu wollen) von keiner weiteren Aufschubsgewährung mehr ausgehen konnte. Ebenfalls vertretbar ist die im vorliegenden Einzelfall vertretene Rechtsauffassung, dass dem Beklagten die Unhaltbarkeit seiner Gegenforderungen und somit das ungebührliche Vorenthalten der bedungenen Bezüge (§ 82a lit d Gewerbeordnung 1859) bewusst gewesen sein musste (vgl RIS-Justiz RS0028956 [T1]).

Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO wird daher nicht geltend gemacht.