TE OGH 2009/12/16 15Os158/09p

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Dezember 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Metzler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Alfred R***** wegen des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 StGB, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 7. September 2009, GZ 38 Hv 46/09t-6, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Holzleithner, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:

In der Strafsache gegen Alfred R***** verletzt das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 7. September 2009, GZ 38 Hv 46/09t-6, in seinem Strafausspruch § 43a Abs 3 StGB. Dieses Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird in seinem Ausspruch nach § 43a Abs 3 StGB aufgehoben und in diesem Umfang gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Gemäß § 43a Abs 3 StGB wird ein Strafteil von 10 (zehn) Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Gründe:

Mit in Rechtskraft erwachsenem und in gekürzter Form ausgefertigtem Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 7. September 2009, GZ 38 Hv 46/09t-6, wurde Alfred R***** des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 StGB schuldig erkannt und hiefür nach § 147 Abs 1 StGB unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichts Wiener Neustadt vom 13. Jänner 2009, GZ 5 U 51/09y-20 (womit eine dreimonatige, unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe ausgesprochen worden war) zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt. Gemäß § 43a Abs 3 StGB wurde ein Strafteil von neun Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt, steht diese Entscheidung mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Denn gemäß ausdrücklicher Anordnung des § 43a Abs 3 StGB darf bei Gewährung der bedingten Nachsicht eines Teils der Freiheitsstrafe der nicht bedingt nachgesehene Teil nicht mehr als ein Drittel der Strafe betragen, wobei hiefür im Fall der Verhängung einer Zusatzstrafe gemäß §§ 31, 40 StGB ausschließlich diese - und nicht die unter Einrechnung der im vorangegangenen Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe sich ergebende „Gesamtstrafe" - maßgeblich ist (Ratz in WK2 § 31 Rz 7; RIS-Justiz RS0109806).

Bei einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten durfte daher der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe höchstens fünf Monate betragen. Diese Gesetzesverletzung begründet Urteilsnichtigkeit iSd § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO (Jerabek in WK2 § 43a Rz 13; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 671) und gereicht dem Verurteilten zum Nachteil. Der Oberste Gerichtshof sah sich daher veranlasst, den Strafausspruch in diesem Umfang aufzuheben und insoweit in der Sache selbst durch Richtigstellung der Relation zwischen dem zu vollstreckenden unbedingten und dem bedingt nachgesehen Teil der Freiheitsstrafe zu erkennen (RIS-Justiz RS0091988 [T10, T13 bis T15]).