TE OGH 2009/12/16 4Ob180/09p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Ebner Aichinger Guggenberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die beklagte Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Arno Klecan, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 36.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. August 2009, GZ 1 R 167/09z-18, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin hat der Beklagten als unlauteres Verhalten ganz allgemein vorgeworfen, verwechslungsfähige Nachahmungen eines erstmals von der Klägerin in Verkehr gebrachten Stuhlmodells zu vertreiben (Klage S 7).

Die Beklagte hat sich in erster Instanz auf Vorbenutzung berufen und eingewendet, sie vertreibe das beanstandete Produkt seit drei oder vier Jahren (Klagebeantwortung S 3).

Nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichts vertreibt die Beklagte das als Nachahmung beanstandete Stuhlmodell „derzeit auch weiterhin". Dies kann nur so verstanden werden, dass sie den Stuhl nicht nur im Rahmen von öffentlichen Ausschreibungen (in Annäherung an das jeweils vorgegebene „Leitprodukt"), sondern auch außerhalb von Ausschreibungen im Verkehr angeboten hat und weiterhin anbietet.

Wenn die Vorinstanzen unter diesen Umständen die Gefahr einer Herkunftstäuschung bejaht haben, kann dem nicht erstmal in dritter Instanz der - erkennbar auf die Entscheidung 4 Ob 64/02v gestützte - Einwand entgegengehalten werden, es könne im Rahmen von öffentlichen Ausschreibungen nicht zu unrichtigen Vorstellungen des Ausschreibers über die Herkunft der angebotenen Produkte kommen.

Ob bei der Nachahmung eines Produkts die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht, berührt keine erhebliche Rechtsfrage (vgl RIS-Justiz RS0042805).