TE OGH 2009/12/18 12Os180/09a

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Dezember 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und Mag. Hetlinger als weitere Richter, in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Jauk als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Tony J***** und Henry E***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Tony J***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 31. August 2009, GZ 042 Hv 9/08m-257, sowie dessen Beschwerde gegen den unter einem gefassten Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, von Henry E***** unbekämpft gebliebenen Urteil wurden Tony J***** und Henry E***** im zweiten Rechtsgang - nach Aufhebung des Urteils vom 4. März 2009 (ON 235) in der Unterstellung der Taten auch unter die Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG - jeweils des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, Tony J***** als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, schuldig erkannt.

Danach haben die Genannten in Wien vorschriftswidrig A./ Henry E***** Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge eingeführt, indem er am 23. November 2007 101 Bodypacks Kokain mit einem Reinheitsgehalt von etwa 505 Gramm von Amsterdam nach Wien brachte;

B./ Tony J***** zu der unter Punkt A./ geschilderten Tathandlung des Henry E***** dadurch beigetragen, dass er die Übernahme des Suchtgifts in Wien zusagte.

Der gegen diesen Schuldspruch gerichteten, auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Tony J***** kommt keine Berechtigung zu.

Der behauptete Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen der Feststellung, der Angeklagte J***** habe es ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, eine sehr große, das 25-fache der Grenzmenge übersteigende Menge Suchtgift in Empfang zu nehmen und die vorhergehende Vereinbarung, das Suchtgift zu übernehmen, zur Einfuhr des Suchtgifts in einer solchen Menge beizutragen (US 12 f), und der beweiswürdigenden Erwägung, dass aus der - wovon die Tatrichter ausgingen, (gänzlich) leugnenden - Verantwortung dieses Angeklagten nicht erschlossen werden konnte, welche Menge an Suchtgift er zu erhalten glaubte (US 12 zweiter Absatz), liegt schon deshalb nicht vor, weil eine derartige Schlussfolgerung ohnedies nicht in Betracht käme und vom Erstgericht demgemäß auch nicht gezogen wurde. Indem der Beschwerdeführer - unter Vernachlässigung der Erwägungen der Tatrichter (US 10 ff) - im Ergebnis ausschließlich das Fehlen jeglicher Beweisergebnisse für einen auf das 25-fache der Grenzmenge gerichteten Vorsatz releviert, bringt er die Tatsachenrüge (Z 5a) nicht dem Gesetz gemäß zur Darstellung. Ableitung erheblicher Bedenken aus den Akten im Sinn der Z 5a des § 281 Abs 1 StPO bedeutet nämlich die - hier fehlende - Bezugnahme auf konkrete Beweismittel (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 487). Das behauptete völlige Fehlen von Beweisergebnissen ist daher mit Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) geltend zu machen (RIS-Justiz RS0117446 [T4]).

Aber auch eine - der Sache nach behauptete - offenbar unzureichende Begründung liegt nicht vor:

Soweit die Tatrichter den zumindest bedingten, auf das Überschreiten des 25-fachen der Grenzmenge gerichteten Vorsatz des Angeklagten J***** auf seine aus den Vorverurteilungen ersichtliche Erfahrung im Umgang gerade auch mit Kokain und darauf stützten, dass er - sollte er nicht selbst der naturgemäß um die Beschaffenheit der zu erwartenden Lieferung informierte Empfänger gewesen sein, der das Suchtgift auf eigene Rechnung gewinnbringend weiterverkaufen wollte - auch für den Fall, er hätte sie lediglich für eine andere Person übernehmen sollen, ebenso wie der Angeklagte E***** eine (hohe) Entlohnung erwarten konnte, zumal er andernfalls das mit der Übernahme von Suchtgift vor allem angesichts seiner Vorstrafenbelastung verbundene enorme Risiko wohl kaum auf sich genommen hätte (US 10 bis 13), ist aus dem Blickwinkel der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) moniert - neuerlich unter Hinweis auf das Fehlen hiefür sprechender Beweisergebnisse - das Fehlen der Feststellung, „wonach der Angeklagte kein Wissen über die Menge des transportierten Suchtgifts hatte", orientiert sie sich damit nicht an der Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen und verfehlt solcherart den vom Gesetz geforderten Bezugspunkt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581, 584).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu erstatteten Äußerung der Verteidigung gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.