TE OGH 2009/12/18 2Ob219/09h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Alfred G*****, 2.) Margit G*****, beide vertreten durch Mag. Titus Trunez, Rechtsanwalt in Rohrbach, gegen die beklagten Parteien 1.) Gerhard H*****, 2.) Brigitte H*****, beide vertreten durch Dr. Peter Lindinger, Dr. Andreas Pramer, Rechtsanwälte in Linz, wegen Wiederherstellung (Streitwert 2.500 EUR) und Unterlassung (Streitwert 4.500 EUR), über die Revisionen der Kläger (Revisionsinteresse 2.500 EUR) und der Zweitbeklagten (Revisionsinteresse 4.500 EUR) gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 17. Juni 2009, GZ 15 R 71/09f-33, womit das Urteil des Bezirksgerichts Rohrbach vom 19. November 2008, GZ 1 C 378/08z-18, abgeändert wurde, zu Recht erkannt und beschlossen:

1.) Der Revision der Kläger wird Folge gegeben.

Hinsichtlich des Wiederherstellungsbegehrens und im Kostenpunkt wird das angefochtene Urteil dahingehend abgeändert, dass es folgendermaßen zu lauten hat:

„Die Beklagten sind gegenüber den Klägern schuldig, binnen zwei Monaten den vorherigen, vor dem 7. Mai 2008 bestehenden Zustand des Grundstücks der Kläger Nr. ***** der EZ ***** Grundbuch ***** im Bereich der ehemaligen Zufahrt zum Haus der Beklagten *****, durch Auftragen einer Asphaltdecke und eines darunter befindlichen Schotterbodens wiederherzustellen.

Die Beklagten sind schuldig, den Klägern die mit 5.742,37 EUR (darin 813,67 EUR USt und 860,30 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten erster und zweiter Instanz binnen 14 Tagen zu bezahlen."

Die Beklagten sind schuldig, den Klägern die mit 783,61 EUR (darin 71,57 EUR USt und 354,20 EUR Pauschalgebühr) bestimmten Kosten der Revision binnen 14 Tagen zu bezahlen.

2.) Die Revision der Zweitbeklagten wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind Hälfteeigentümer des Grundstücks ***** der EZ ***** Grundbuch *****. Die Beklagten sind Hälfteeigentümer des angrenzenden Grundstücks ***** der EZ ***** desselben Grundbuchs.

Mit rechtskräftigem Urteil des Erstgerichts vom 11. 4. 2007 wurde zwischen den Streitteilen festgestellt, dass die Beklagten als Eigentümer des ihnen gehörigen, herrschenden Grundstücks und ihre Rechtsnachfolger im Eigentum dieses Grundstücks gegenüber den Klägern als Eigentümern des ihnen gehörigen, dienenden Grundstücks und ihren Rechtsnachfolgern im Eigentum dieses Grundstücks nicht berechtigt sind, wie immer geartete Dienstbarkeiten, insbesondere ein Geh- und Fahrtrecht oder ein Parkrecht oder ein Recht zum Deponieren von Schnee oder dergleichen oder ein Recht zur Errichtung eines Torpfostens sich dadurch anzumaßen, dass sie über das Grundstück der Kläger gehen, fahren oder darauf parken oder Schnee oder dergleichen ablagern oder auf diesem Grundstück einen Torpfosten errichten. Die Beklagten wurden daher für schuldig erkannt, binnen zwei Monaten sämtliche abgelagerten Gegenstände und Torpfosten vom Grundstück der Kläger zu beseitigen und ab sofort jede beschriebene Anmaßungshandlung und jede ähnliche derartige Handlung zu unterlassen.

Anfang Mai 2008 beauftragte der Erstbeklagte einen Baggerunternehmer, in jenem Teil der ehemaligen zum Wohnhaus der Beklagten führenden Zufahrt, die über das Grundstück der Kläger führt, die Asphaltdecke abzutragen und den ursprünglichen Zustand, wie es ihm der Erstbeklagte sagte, herzustellen. Der Erstbeklagte war bei den Arbeiten an Ort und Stelle dabei und gab dem Baggerunternehmer die entsprechenden Anweisungen. Dieser entfernte daraufhin einen Großteil der Asphaltdecke und auch teilweise den darunter liegenden Schotter. Insgesamt trug der Baggerunternehmer die Zufahrt in einer Stärke von etwa 15 bis 20 cm ab. Lediglich ein etwa 1 m breiter Asphaltstreifen dieser ehemaligen Zufahrt zum Haus der Beklagten entlang dem öffentlichen Gut S*****straße blieb bestehen.

Während der Baggerunternehmer mit seinem Bagger beschäftigt war, kamen die Kläger zur Baustelle. Der Erstkläger sagte zum Baggerunternehmer, er solle die Arbeiten beenden, falls er keinen Konflikt haben wolle.

Die Kläger und deren Besucher benützen die ehemalige Zufahrt zum Haus der Beklagten, wenn sie, von ihrem Haus kommend, in die S*****straße bogenförmig einfahren oder in umgekehrter Richtung zu ihrem Haus zufahren.

Im Zuge von Vergleichsgesprächen im erwähnten Vorprozess erwähnte der Klagevertreter gegenüber dem damaligen Vertreter der Beklagten sinngemäß, dass kein bereicherungsrechtlicher Anspruch der Beklagten für ihre Investitionen bestünde (Herstellung der Asphaltfläche), sondern vielmehr die Anlage wieder entfernt werden müsste. Es kann nicht festgestellt werden, ob die Kläger, von diesen Vergleichsgesprächen abgesehen, von den Beklagten jemals die Entfernung der Asphaltdecke samt Schotterunterbau und die anschließende Wiederherstellung des Urzustandes (Wiese) gefordert haben.

Unstrittig ist weiters, dass die Beklagten in den Jahren 1978/79 auf dem Grundstück der Kläger die strittige asphaltierte Zufahrt errichtet haben, die zum Haus der Beklagten führt, wobei damals beide Seiten irrig davon ausgegangen sind, die Zufahrt befinde sich auf dem Grundstück der Beklagten.

Die Kläger begehren, die Beklagten für schuldig zu erkennen, binnen zwei Monaten den vorherigen, vor dem 7. 5. 2008 bestehenden Zustand des Grundstücks der Kläger im Bereich der ehemaligen Zufahrt zum Haus der Beklagten durch Auftragen einer Asphaltdecke und eines darunter befindlichen Schotterbodens im seinerzeitigen Umfang wiederherzustellen. Weiters begehren die Kläger, die Beklagten für schuldig zu erkennen, künftig ab sofort den Abbruch und die Entfernung der Asphaltdecke und des darunter liegenden Schotterbodens auf dem Grundstück der Kläger im Bereich der ehemaligen Zufahrt zum Haus der Bekalgten und/oder jede ähnliche Störungshandlung zu unterlassen.

Die Kläger brachten vor, die Beklagten hätten trotz des Protests der Kläger angekündigt, mit den Abbrucharbeiten fortzufahren. Es bestehe Wiederholungsgefahr. Hinsichtlich der zwischenzeitig tatsächlich entfernten Asphaltdecke bestehe aufgrund des Eigentumsrechts der Kläger ein Wiederherstellungsanspruch. Die Kläger benützten diesen Teil der ehemaligen Zufahrt bei der Einfahrt zu ihrem Haus regelmäßig, der nunmehr nach Entfernung der Apshaltdecke gegebene Niveauunterschied würde jedoch Fahrzeugschäden verursachen. Die von den Beklagten gesetzten Eingriffe in das Eigentumsrecht der Kläger seien auch nicht durch das Urteil im Vorprozess gedeckt.

Die Beklagten wandten ein, sie seien aufgrund des Urteils im Vorprozess auch zur Entfernung der Asphaltdecke samt dem darunter liegenden Schotteraufbau verpflichtet. Deshalb fehle es den Klägern an jeglichem Rechtsschutzinteresse. Hätten die Beklagten die Zufahrt nicht entfernt, so hätten sie mit einer Exekutionsführung durch die Kläger rechnen müssen. Die seinerzeitige Errichtung der Zufahrt an der konkreten Position sei abweichend vom bewilligten Bauplan, somit ohne behördliche Bewilligung und daher rechtswidrig erfolgt. Dem Wiederherstellungsbegehren stehe Unmöglichkeit entgegen, da die Errichtung der Zufahrt § 20 Oö StraßenG und § 30 Oö RaumordnungsG widerspräche und gemäß § 57 Oö BauO (auch) der Bauführer im Fall der Ausführung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens ohne rechtskräftige Baubewilligung strafbar sei. Das gegenständliche Grundstück liege nämlich im Grünland. Das Wiederherstellungsbegehren sei überdies unschlüssig und unbestimmt, da es sich auf keinen Rechtsgrund stütze. Wiederholungsgefahr bestehe nicht, weil die Asphaltdecke bereits entfernt worden sei. Hinsichtlich der Zweitbeklagten bestehe überdies deshalb keine Wiederholungsgefahr und auch kein Wiederherstellungsanspruch, da diese zu keinem Zeitpunkt Arbeiten auf dem klägerischen Grundstück durchgeführt oder angekündigt habe. Die Beklagten als redliche Bauführer im Zeitpunkt der Errichtung der Zufahrt hätten Anspruch auf Ersatz der nützlichen Kosten gegenüber den Klägern, welcher Anspruch jedoch von diesen abgelehnt werde. Dem Begehren der Kläger auf Wiederherstellung könnten die Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der dafür notwendigen Kosten entgegenhalten, sodass hinsichtlich des Wiederherstellungsbegehrens ein „Zurückbehaltungsrecht" der Beklagten bis zur Erfüllung des Anspruchs auf Ersatz der nützlichen und notwendigen Kosten bestehe.

Das Erstgericht gab dem gesamten Klagebegehren gegen den Erstbeklagten statt, wies es jedoch gegen die Zweitbeklagte ab. Es traf die bereits wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus: Die Kläger könnten als Eigentümer über die auf ihrem Grundstück von den Beklagten errichtete Zufahrt nach Belieben verfügen. Der Erstbeklagte sei daher nicht berechtigt gewesen, die Zufahrt zu entfernen und abzureißen. Dies sei ihm weder durch das Urteil im Vorprozess aufgetragen worden, noch hätten die Kläger es jemals von ihm gefordert. Der Erstbeklagte sei daher verpflichtet, den entfernten Teil der Zufahrt wiederherzustellen und den Abbruch künftig zu unterlassen. Wiederholungsgefahr liege vor, da der Erstbeklagte weiterhin der Meinung sei, ihm stünde das Recht zu, die Zufahrt zu entfernen. Die Zweitbeklagte habe jedoch weder Abbrucharbeiten durchgeführt oder durchführen lassen, sie habe Derartiges auch nicht angekündigt. Sie treffe daher weder eine Unterlassungs- noch eine Wiederherstellungsverpflichtung.

Das von beiden Seiten angerufene Berufungsgericht gab beiden Berufungen teilweise dergestalt Folge, dass es dem Unterlassungsbegehren gegen beide Beklagte stattgab, das Wiederherstellungsbegehren hingegen gegen beide Beklagte abwies.

Die Zweitbeklagte habe in erster Instanz stets den Standpunkt vertreten, sie sei zur Beseitigung der gegenständlichen Zufahrt auf dem Grundstück der Kläger nicht nur berechtigt, sondern aufgrund des Urteils im Vorprozess sogar verpflichtet. Somit bestehe auch bei der Zweitbeklagten Wiederholungsgefahr bzw Begehungsgefahr, weshalb das Unterlassungsbegehren auch gegen sie berechtigt sei. Das Wiederherstellungsbegehren bestehe hingegen gegenüber beiden Beklagten nicht zu Recht. Es gebe zwar keine Rechtfertigung für den eigenmächtigen Eingriff der Beklagten in das Eigentumsrecht der Kläger. Allerdings könne bei der negatorischen Eigentumsfreiheitsklage gemäß § 523 ABGB auch das Wiederherstellungsbegehren immer nur auf eine Beseitigung der vom Beklagten verursachten Störung gerichtet sein. Es sei daher eine Abgrenzung zwischen der eigentumsrechtlichen „Störung" und dem Begriff des Schadens im Sinne des Schadenersatzrechts vorzunehmen. Während der negatorische Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung von Störungen verschuldensunabhängig sei, setzten Schadenersatzansprüche (auch jener auf Naturalrestitution nach § 1323 ABGB) grundsätzlich Verschulden des Schädigers voraus. Würde man nicht mehr zwischen Eigentumsbeeinträchtigung und Schaden unterscheiden, so unterliefe der verschuldensunabhängige negatorische Eigentumsschutz das Schadenersatzrecht. Die von den Klägern begehrte Wiederherstellung der von den Beklagten zerstörten und entfernten Asphaltdecke sowie des Schotterunterbaues sei keine bloße Wiederherstellung im Sinne einer Beseitigung einer Eigentumsstörung. Vielmehr handle es sich dabei um Schadenswiedergutmachung durch Naturalrestitution iSd § 1323 ABGB. Letztlich müsse aber diese Frage nicht abschließend geklärt werden, weil die tatsächliche Wiederherstellung des früheren Zustands sowohl nach § 523 ABGB als auch nach § 1323 ABGB vom Schädiger nicht verlangt werden könne, wenn dies für ihn untunlich sei. Bei Unmöglichkeit oder Untunlichkeit der Naturalherstellung durch den Schädiger/Störer sei vielmehr Geldersatz zu leisten. Untunlichkeit der Naturalherstellung sei auch dann gegeben, wenn die Wiederherstellung den berechtigten Interessen des Schädigers widerspreche. Die Wiederherstellung des vorherigen Zustands sei untunlich: Da die Beklagten im Zeitpunkt der ursprünglichen Errichtung der Zufahrt auf dem Grundstück der Kläger redliche Bauführer gewesen seien, hätten sie gegenüber den Klägern einen Anspruch auf Ersatz der notwendigen und nützlichen Kosten gehabt, zumal dieser asphaltierte Teil des Grundstücks offenbar für die Kläger doch nützlich gewesen sei, da sie diese ja auch selbst beim Zu- und Abfahren zu ihrem Haus verwendet und sich letztlich gegen die Beseitigung ausgesprochen hätten. Wenn nun aber die Beklagten die von ihnen zerstörte Zufahrt auf eigene Kosten wiederherstellen müssten, würden die Kläger dadurch ungerechtfertigt bereichert. Die Bereicherung des Geschädigten durch die Schadenswiedergutmachung des Schädigers widerspreche jedoch dem schadenersatzrechtlichen Ausgleichsgedanken. Führte aber die Schadensgutmachung naturaliter zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Geschädigten, so sei diese untunlich, weil sie berechtigten Interessen des Schädigers widerspreche. Der geschädigte Eigentümer sei daher in einem solchen Fall auf Geldersatzansprüche verwiesen. Bei der Schadensbemessung müsse ein sogenannter Vorteilsausgleich stattfinden. Dies würde im vorliegenden Fall etwa bedeuten, dass die Kläger zwar die Kosten für die Wiederherstellung der Zufahrt von den Beklagten verlangen könnten, davon aber als Vorteil jene notwendigen und nützlichen abzuziehen seien, die die Beklagten als redliche Bauführer von den Klägern verlangen hätten können, wenn sie die Zufahrt nicht eigenmächtig zerstört und entfernt hätten. Wegen Untunlichkeit sei daher das Wiederherstellungsbegehren abzuweisen. Es erübrige sich somit, auf die weiteren Einwände der Beklagten (in der Berufung) einzugehen, wonach die Wiederherstellung für die Beklagten aus diversen öffentlich-rechtlichen Gründen unmöglich sei.

Das Berufungsgericht unterließ im Spruch sowohl den nach § 500 Abs 2 ZPO erforderlichen Bewertungsausspruch als auch den Ausspruch über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision. In der Entscheidungsbegründung führte das Berufungsgericht jedoch aus, das Unterlassungs- und das Wiederherstellungsbegehren überstiegen sowohl jeweils für sich allein als auch gemeinsam den Wert von 4.000 EUR, aber insgesamt nicht 20.000 EUR. Die ordentliche Revision sei zulässig: Zur Frage, ob und wie eine Abgrenzung des verschuldensunabhängigen Wiederherstellungsanspruchs nach § 523 ABGB zur verschuldensabhängigen Naturalrestitution iSd § 1323 ABGB vorzunehmen sei, liege keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vor. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Wiederherstellungsbegehren nach § 523 ABGB wegen Untunlichkeit scheitern könne, scheine nicht abschließend geklärt.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richten sich einerseits die Revision der Kläger und andererseits die Revision der Zweitbeklagten.

Die Kläger begehren, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, dass auch dem Wiederherstellungsbegehren gegen beide Beklagte stattgegeben werde.

Die Zweitbeklagte begehrt, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, dass auch das Unterlassungsbegehren gegen sie abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

In den Revisionsbeantwortungen beantragen die Parteien jeweils, der Revision der Gegner nicht Folge zu geben.

Die Revision der Kläger ist zulässig und berechtigt.

Die Revision der Zweitbeklagten ist unzulässig.

Der Umstand, dass dem Spruch des berufungsgerichtlichen Urteils der Bewertungsausspruch sowie der Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision fehlen, schadet nicht. Wenn der Bewertungsausspruch nur in den Entscheidungsgründen und nicht im Spruch enthalten ist, kann die Revision trotzdem sachlich erledigt werden (RIS-Justiz RS0041647 [T2]; vgl auch RS0042390 [T1]; RS0042385 [T10, T17]). Was nach ständiger Rechtsprechung für den Bewertungsausspruch gilt, muss auch für den fehlenden Ausspruch über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision gelten.

1.) Zur Revision der Kläger:

In ihrer Rechtsrüge argumentieren die Kläger im Wesentlichen, auch im Fall der negatorischen Eigentumsfreiheitsklage gemäß § 523 ABGB sei das Begehren auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustands gerichtet. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sei die Wiederherstellung dieses Zustands nicht untunlich. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Kläger ungerechtfertigt bereichert sein sollten, wenn die Beklagten die von ihnen zerstörte Zufahrt auf eigene Kosten wiederherstellen müssten.

Hiezu wurde erwogen:

Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Wiederherstellung sei untunlich, überzeugt nicht: Warum eine Naturalrestitution deshalb untunlich sein soll, weil sie einen auf Geld gerichteten Bereicherungsanspruch des Wiederherstellenden gegen den Empfänger dieser Leistung auslöste (oder wiederaufleben ließe), ist nicht ersichtlich.

Auf den Einwand der Beklagten, die Wiederherstellung der Zufahrt wäre wegen Verstoßes gegen diverse öffentlich-rechtliche Vorschriften (§ 20 Oö StraßenG 1991; § 30 Oö RaumordnungsG 1994; § 57 Oö BauO 1994) rechtswidrig, ist aus folgenden Gründen nicht weiter einzugehen: Aus den genannten Bestimmungen ergeben sich keine absoluten Verbote gegen die Zufahrtserrichtung, vielmehr könnte deren Rechtmäßigkeit von bestimmten behördlichen Zustimmungen oder Widmungen abhängig sein. Die Versagung der nach den baurechtlichen Vorschriften erforderlichen behördlichen Genehmigung würde zwar die geschuldete Leistung unerlaubt und damit rechtlich unmöglich machen (RIS-Justiz RS0016928). Die Behauptungs- und Beweislast für diese Unmöglichkeit trifft aber nach ständiger Rechtsprechung den Schuldner (RIS-Justiz RS0016928 [T4]; vgl auch RS0109497; RS0011210 [T3]).

Die Beklagten haben weder behauptet noch bewiesen, dass die im vorliegenden Fall allenfalls notwendigen Zustimmungen oder Widmungen nicht zu erlangen wären.

Auch die Zweitbeklagte wurde im Vorprozess verurteilt und hat im nunmehrigen Verfahren behauptet, aus dem Urteil im Vorprozess ergäbe sich eine Verpflichtung zum Abbruch der Zufahrt. Sie hat auch nicht vorgebracht, der vom Erstbeklagten veranlasste Abbruch sei gegen ihren Willen geschehen. Sie ist somit zumindest als mittelbare Störerin zu qualifizieren, weshalb auch ihr gegenüber das Wiederherstellungsbegehren zu Recht besteht (RIS-Justiz RS0011737 [T7]; vgl auch RS0103058 [T3, T7]).

Die Kostenentscheidung gründet sich für alle Instanzen auf § 41 (iVm § 50) ZPO. Im Revisionsverfahren, das nur das Wiederherstellungsbegehren betrifft, beträgt die Bemessungsgrundlage 2.500 EUR.

2.) Zur Revision der Zweitbeklagten:

Die Zweitbeklagte greift keine vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage auf, releviert aber auch selbst keine andere.

Zusammengefasst bringt die Revisionswerberin vor, sie habe weder eine Störungshandlung selbst gesetzt noch dabei mitgewirkt, sie gefördert oder angekündigt, weshalb das erstgerichtliche Urteil betreffend die Abweisung des Unterlassungsbegehrens gegen die Zweitbeklagte wiederherzustellen gewesen wäre.

Ob nach den im Einzelfall gegebenen Umständen die zur Bejahung eines Unterlassungsanspruchs erforderliche Wiederholungsgefahr besteht, ist, abgesehen von einer gravierenden Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht, keine erhebliche Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0042818 [T3]; RS0031891). Wiederholungsgefahr ist grundsätzlich schon dann anzunehmen, wenn der Beklagte den Standpunkt vertritt, zu der beanstandeten Handlung berechtigt zu sein (RIS-Justiz RS0012055 [T5]). Angesichts der dargestellten Bestreitung des Unterlassungsanspruchs auch durch die Zweitbeklagte kann eine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung in der Stattgebung hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens auch gegen die Zweitbeklagte nicht erkannt werden.

Selbst wenn das Berufungsgericht zu Recht ausgesprochen hatte, die ordentliche Revision sei zulässig, das Rechtsmittel aber dann nur solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist die Revision trotz der Zulässigerklärung durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0102059).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Die Kläger haben in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision der Zweitbeklagten nicht hingewiesen.