TE OGH 2010/1/14 13Os146/09h

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Jänner 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fuchs und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kleibel als Schriftführer in der Finanzstrafsache gegen Erich B***** wegen Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 3. Dezember 2008, GZ 38 Hv 67/08z-50, sowie dessen Beschwerde gegen den unter einem gefassten Beschluss auf Erteilung einer Weisung nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Erich B***** (richtig:) mehrerer Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG schuldig erkannt.

Danach hat er als Geschäftsführer der E***** GmbH in Salzburg vorsätzlich unter Verletzung abgabenrechtlicher Offenlegungs- und Wahrheitspflichten durch Abgabe unrichtiger Steuererklärungen und durch das Unterlassen der Abfuhr des Steuerabzugs vom Kapitalertrag Verkürzungen an Umsatzsteuer für die Jahre 1999 bis 2001, Körperschaftsteuer für das Jahr 2001 und Kapitalertragsteuer für die Jahre 1999 bis 2001 sowie 2003 und 2004 um insgesamt 115.501,42 Euro bewirkt.

Die dagegen aus Z 4, 5 und 5 a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurden durch die Abweisung (ON 49 S 434) mehrerer Beweisanträge (ON 49 S 427 bis 429) Verteidigungsrechte nicht verletzt:

Die nach Beischaffung von Buchhaltungsunterlagen (ON 49 S 427) und vom Zeugen Dr. Rudolf W***** angefertigter „Protokolle oder Berichte" strebenden Beweisbegehren (ON 49 S 429) lassen nicht erkennen, auf welche - nicht ohnedies beim Akt befindlichen und in der Hauptverhandlung vorgekommenen (ON 49 S 438) - Urkunden sie zielen und verfehlen solcherart die unter dem Aspekt prozessordnungskonformer Antragstellung unerlässliche konkrete Bezeichnung der angebotenen Beweismittel.

Die Anträge auf Einholung von Sachverständigengutachten aus den Bereichen der Elektrotechnik zum Nachweis der Einsatzmöglichkeiten von Außenbordmotoren, des Kraftfahrzeugwesens zum Beweis dafür, dass „die Service-Belege und die notwendigen Serviceintervalle übereinstimmen" sowie des Kreditwesens zum Nachweis dafür, dass „im inkriminierten Zeitraum die vereinbarte Verzinsung von 6 % absolut fremdüblich war und der nachfolgende Verzicht der Gesellschaft durch Reduktion des Zinssatzes auch nicht völlig fremdunüblich war" und auf zeugenschaftliche Vernehmung eines informierten Vertreters der R***** zum Beweis dafür, dass der Beschwerdeführer einen vom Erstgericht als abgabenverkürzend privat entnommen festgestellten Betrag von 1,6 Mio S (US 6) für die Anschaffung von Aktien verwendet habe, die im Konkurs der E***** GmbH (im Folgenden E***** GmbH) zur Reduktion der Verbindlichkeiten verwendet worden seien (ON 49 S 428 f), beziehen sich nicht auf schuld- oder subsumtionsrelevante Umstände. Der Antrag auf „Gegenüberstellung des Zeugen H***** mit dem Außenbordmotor, der in der Firma verwendet worden und hier verfahrensgegenständlich ist" (ON 49 S 429), enthält kein Beweisthema.

Der Zeuge Anton M***** gab nach dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung (ON 49) an, als Polier der E***** GmbH dienstlich wiederholt einen schwarzen VW Golf verwendet zu haben (ON 49 S 399). Das Erstgericht geht davon aus, dass mit dieser Aussage jenes Fahrzeug gemeint gewesen ist, das nach den Urteilskonstatierungen (US 5) nicht betrieblich, sondern von der Ehefrau des Beschwerdeführers privat benützt worden ist, erachtet die Depositionen dieses Zeugen aber mit mängelfreier Begründung als unglaubwürdig (US 12 f). Die begehrte „Gegenüberstellung" des Anton M***** mit dem angesprochenen VW Golf - zu deren Durchführbarkeit es im Übrigen mit Blick auf das achtjährige Zurückliegen des diesbezüglichen Sachverhalts (US 5) eingehender Darlegungen bedurft hätte - ist schon von vornherein nicht geeignet, diese beweiswürdigenden Überlegungen zu beeinflussen. Der Antrag auf zeugenschaftliche Vernehmung des Ernst P***** zum Beweis dafür, „dass die Schwiegereltern des Herrn B***** diesem Geld geborgt haben und dieses Geld unter anderem Bausparverträgen und aufgelösten Versicherungsverträgen zur Reduktion des Kontos auf dem Verrechnungskonto verwendet wurde und der Gesellschaft noch vor Konkurseröffnung zugeführt wurde" (ON 49 S 429), lässt die erforderliche logische Verknüpfung zwischen dem Ziel der Beweisführung und dem Verfahrensziel vermissen (Lässig, Das Rechtsschutzsystem der StPO und dessen Effektuierung durch den OGH, ÖJZ 2006/25, 406 [408]).

Das die Beweisanträge ergänzende Beschwerdevorbringen hat aufgrund des im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren geltenden Neuerungsverbots auf sich zu beruhen.

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider ist die - aktenkonforme (ON 49 S 402) - Ableitung der Feststellung einer abgabenverkürzenden Privatentnahme von 1,6 Mio S (US 6) aus der Aussage der in der Hauptverhandlung als Zeugin vernommenen Betriebsprüferin Gabriele Ho*****, wonach der Beschwerdeführer diese Entnahme ihr gegenüber zugestanden hat (US 16), unter dem Blickwinkel der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden.

Die Angaben des Zeugen K***** zum Schwimmbad des Beschwerdeführers hat das Erstgericht keineswegs übergangen (US 15).

Die Beilage ./2 (ON 38 S 229 bis 241) enthält kein Besprechungsprotokoll vom 11. Oktober 2002. Ein solches ist vielmehr als Beilage ./5 Bestandteil der Akten (ON 38 S 247). Da beide Urkunden keine Aussagen zum auch diesbezüglich angesprochenen Schwimmbad des Beschwerdeführers enthalten, waren sie insoweit nicht erörterungsbedürftig im Sinn des § 270 Abs 2 Z 5 StPO. Indem die Tatsachenrüge (Z 5a) amtswegige Erhebungen zu den vom Erstgericht konstatierten Privatentnahmen fordert, ohne darzulegen, wodurch der Beschwerdeführer an der Ausübung seines Rechtes, entsprechende Beweisaufnahmen in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert gewesen sei, verfehlt sie die gesetzeskonforme Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Berufung und die als erhoben zu betrachtende Beschwerde (§ 498 Abs 3 dritter Satz StPO) kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO). Anzumerken bleibt, dass im Finanzstrafverfahren im - auch hier aktuellen - Fall des Zusammentreffens strafbarer Handlungen die (einheitliche) Geldstrafe unter Anwendung des § 21 Abs 1 und Abs 2 FinStrG zu bemessen ist. Im Hinblick darauf, dass das Erstgericht diese Bestimmungen inhaltlich richtig umsetzte (US 3), schadet die insoweit rechtsfehlerhafte Bezugnahme auf § 28 Abs 1 StGB (US 2) aber nicht.

Verfehlt, jedoch im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren bedeutungslos ist auch die Aufnahme der Anordnung, den hinterzogenen Abgabenbetrag zu entrichten (US 3), in den Urteilstenor (RIS-Justiz RS0101841), weil Weisungen - einschließlich solcher nach § 26 Abs 2 FinStrG (Fabrizy StPO10 § 494 Rz 1) - gemäß § 494 Abs 1 erster Satz StPO - getrennt vom Urteil - in Beschlussform ergehen müssen (Jerabek, WK-StPO § 494 Rz 1).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.