TE OGH 2010/1/19 11Os76/09z (11Os77/09x, 11Os78/09v)

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Jänner 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Metzler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Darko M***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB, AZ 021 Hv 97/07x des Landesgerichts für Strafsachen Wien, über die von der Generalprokuratur gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 2. September 2008, AZ 17 Bs 253/08t (ON 94), und andere Vorgänge erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Höpler, sowie des Verteidigers Dr. M. Bernhauser, zu Recht erkannt:

In der Strafsache AZ 021 Hv 97/07x des Landesgerichts für Strafsachen Wien verletzen das Gesetz

1. die Verfügung der Einzelrichterin vom 22. Jänner 2008, die Zustellung der Aufforderung zum Strafantritt durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen (ON 1 S 3 q verso), in der Bestimmung des § 8 Abs 2 ZustG;

2. der Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 2. September 2008, AZ 17 Bs 253/08t, in der Bestimmung des § 191 Abs 2 StPO aF.

Dieser Beschluss wird aufgehoben.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

Gründe:

Mit Urteil des Einzelrichters des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 15. Juni 2007, GZ 021 Hv 97/07x-44, wurde unter anderem der - gemäß § 180 Abs 1 und 2 Z 1 und 2 StPO aF in Untersuchungshaft angehaltene - Angeklagte Darko M***** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt und hiefür nach § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Dagegen meldeten er und die Staatsanwaltschaft Berufung wegen Strafe an (S 167/II).

Die Untersuchungshaft wurde aufgrund eines Beschlusses vom 3. Juli 2007 gemäß §§ 190 Abs 1, 180 Abs 5 Z 1, 2 und 7 StPO aF gegen Erlag einer Kaution von 5.000 Euro und Leistung von Gelöbnissen am 9. Juli 2007 aufgehoben (ON 51, 56).

In der Berufungsverhandlung vom 14. November 2007 gab das Oberlandesgericht Wien in Abwesenheit des Angeklagten den Berufungen nicht Folge (ON 68).

Versuche, dem Verurteilten die Aufforderung zum Strafantritt (§ 3 Abs 2 StVG) per Post (ON 70, 71) und durch die Polizei (ON 72) zuzustellen, scheiterten mangels (noch) aktueller inländischer Adressen, wobei ein Hinweis auf eine Anschrift des Gesuchten in Belgrad gegeben wurde (Bericht vom 16. Dezember 2007, S 281/II).

Die Einzelrichterin veranlasste daraufhin die Ausschreibung des Verurteilten zur Verhaftung zwecks Vorführung zum Strafantritt (ON 73, 76, 88).

Darüber hinaus verfügte sie am 22. Jänner 2008 die Zustellung der Aufforderung zum Strafantritt durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch nach § 8 Abs 2 ZustG an der zuletzt bekannten inländischen Adresse des Verurteilten (ON 1 S 3 q verso).

Mit Beschluss vom 7. Mai 2008 (ON 82) erklärte die Einzelrichterin die Kaution mit der Begründung für verfallen, dass sich M***** entgegen seinem Gelöbnis (S 341a/I) von der bislang aktenkundigen Adresse dauernd entfernt habe. Auch dieser Beschluss wurde, entsprechend der Verfügung der Einzelrichterin vom 7. Mai 2008 (ON 1 S 3 r), gemäß § 8 Abs 2 ZustG ohne vorausgehenden Zustellversuch an der vom Verurteilten bekanntgegebenen inländischen Abgabestelle hinterlegt.

Rechtsanwalt Dr. Karl B*****, der zuvor als Wahlverteidiger (ON 49) im Berufungsverfahren eingeschritten war, beantragte (in eigenem Namen) mit Schriftsatz vom 11. Juli 2008 die Ausfolgung der Kaution. Der Verurteilte sei am 4. Februar 2008 in Belgrad bei einem Verkehrsunfall tödlich verunglückt. Zu diesem Zeitpunkt sei die Frist zum Antritt der Freiheitsstrafe noch nicht verstrichen gewesen (ON 89).

Die Einzelrichterin stellte ihm als Verteidiger daraufhin eine Ausfertigung des Beschlusses vom 7. Mai 2008 zu (ON 1 S 3 s verso), worauf er - allerdings wiederum in eigenem Namen ? unter Anschluss einer Kopie eines fremdsprachigen Schriftstücks Beschwerde erhob (ON 90).

Das Oberlandesgericht Wien ging in seinem Beschluss vom 2. September 2008, AZ 17 Bs 253/08t, von der Richtigkeit des Vorbringens zum Tod des Verurteilten aus, gab aber der Beschwerde mit der Begründung nicht Folge, dass sich der Verurteilte ohne Erlaubnis von seinem Wohnort entfernt habe und damit die Voraussetzungen für den Verfall der Kaution erfüllt seien (ON 94).

Eine Bestätigung ausländischer Behörden über den behaupteten Tod des Verurteilten liegt bislang trotz eines Ersuchens des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 10. September 2008 (ON 1 S 3 t) nicht vor.

Die Generalprokuratur macht im Zusammenhang mit der Aufforderung zum Strafantritt und dem Verfall der Kaution mehrere Gesetzesverletzungen geltend und führt dazu Folgendes aus:

„1. Nach § 8 Abs 2 ZustG ist bei einer Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre Abgabestelle ändert und dies der Behörde nicht unverzüglich mitteilt, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann.

Demgemäß ist etwa die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch unzulässig, wenn im Gerichtsakt die neue Wohnungsanschrift ersichtlich ist und an dieser neuen Abgabestelle die Zustellung durch die Post bewirkt werden konnte (Raschauer, Sander, Wessely, Österreichisches Zustellrecht, § 8 Rz 10).

Im vorliegenden Fall hat die Polizeiinspektion Tannengasse im Zuge der versuchten Zustellung der Aufforderung zum Strafantritt eine Adresse in Belgrad ermittelt und diese dem Gericht bekanntgegeben (ON 72).

Die Zustellung der Aufforderung zum Strafantritt nach § 8 Abs 2 des ZustG ohne vorangegangene Prüfung der Richtigkeit der angegebenen Zustelladresse in Belgrad ist somit zu Unrecht erfolgt.

2. Nach § 80 Abs 2 StPO aF ist - ua - die Bestimmung des § 8 des ZustG außer dem Fall des § 191 StPO aF nur auf Privatankläger und Privatbeteiligte, ihre Vertreter und auf die im § 444 Abs 1 StPO aF genannten Personen anzuwenden. Nicht von dieser taxativen Aufzählung umfasst ist die Zustellung des Beschlusses, mit welchem eine Kautionssumme für verfallen erklärt wird, zumal sich die durch § 191 Abs 2 StPO aF eröffnete Möglichkeit einer Zustellung nach § 8 Abs 2 des ZustG (anders als §§ 82 Abs 2 iVm 180 Abs 4 StPO idgF, wonach nunmehr auch die Zustellung des Beschlusses über den Verfall nach § 8 Abs 2 des Zustellgesetzes zulässig ist) nur auf die Zustellung einer Vorladung (hier: der Aufforderung zum Strafantritt; § 3 Abs 2 StVG) bezieht.

Die Zustellung des Beschlusses vom 7. Mai 2008, mit welchem die Kaution für verfallen erklärt wurde (GZ 021 E Hv 97/07x-82), durch Hinterlegung ohne vorausgegangenen Zustellversuch gemäß § 8 Abs 2 ZustG (AS 3 r) erfolgte somit ebenfalls zu Unrecht.

3. Mit Schriftsatz vom 11. Juli 2008, bei Gericht eingelangt am 14. Juli 2008, teile der Verteidiger mit, dass sein Mandant Darko M***** am 4. Februar 2008 verstorben sei (ON 89).

Trotz dieser Verständigung vom Tod des Verurteilten entschied das vom Zutreffen dieser Mitteilung ausgehende Oberlandesgericht Wien mit Beschluss vom 2. September 2008 (AZ 17 Bs 253/08t) über die gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 7. Mai 2008, mit dem die Kaution für verfallen erklärt wurde (GZ 021 E Hv 97/07x-82), erhobene Beschwerde (ON 94).

Eine wesentliche - für eine Entscheidung der Gerichte unabdingbare - Prozessvoraussetzung ist die Parteifähigkeit des Beschuldigten, die nach den Regeln des österreichischen materiellen Strafrechts - soweit nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen ist (zB VbVG) - nur physischen (und damit lebenden) Personen zukommt (vgl Markel, WK-StPO altes Vorverfahren § 1 Rz 23).

Daher schließt der Tod des Angeklagten jede weitere Strafverfolgung aus, der staatliche Strafanspruch ist erloschen. Ein noch zu Lebzeiten des Verurteilten und umso mehr ein nach dessen Tod - zu seinen Gunsten oder zu seinem Nachteil - ergriffenes Rechtsmittel wird gegenstandslos, weil eine Überprüfung des (inzwischen erloschenen) Strafanspruchs schon begrifflich nicht mehr möglich ist (vgl SSt 58/44; RIS-Justiz RS0097073).

Der Verfall der (die Untersuchungshaft wegen Fluchtgefahr substituierenden) Haftkaution ist die Sanktion dafür, dass sich der enthaftete Beschuldigte der Untersuchung oder - im Fall der Verurteilung zu einer nicht bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe - dem Antritt dieser Strafe entzieht (§ 191 Abs 2 StPO aF). Nach dem Tod des Beschuldigten (Angeklagten, Verurteilten) kann somit auch ein - im vorliegenden Fall mangels ordnungsgemäßer Zustellung des Beschlusses über den Verfall der Kaution (II./2./) - nicht schon zu dessen Lebzeiten rechtskräftig gewordener Beschluss nicht in Rechtskraft erwachsen, zumal ein Rechtsmittelgericht über den - bereits erloschenen - staatlichen Strafanspruch auch nicht mehr entscheiden darf. Ein solches Gericht hätte vielmehr die Akten an das Gericht erster Instanz zwecks Einstellung des Verfahrens zurückzuleiten.

Das Oberlandesgericht Wien als Beschwerdegericht (§ 114 Abs 2 StPO aF) hätte somit nach Erhalt der (als zutreffend angenommenen) Verständigung vom Ableben des Darko M***** über die Beschwerde gegen den Beschluss auf Verfall der Kaution nach § 191 Abs 2 StPO aF nicht entscheiden dürfen."

Der Oberste Gerichtshof hat erwogen:

1. Soweit im StVG nichts anderes bestimmt ist, gelten für dessen Anwendung durch die Gerichte die Bestimmungen der StPO (13 Os 46/03, EvBl 2003/181, 851 = SSt 2003/42).

Durch die am 1. Jänner 2008 in Kraft getretene Neufassung des § 7 Abs 2 StVG (Art III Z 3 und 24 des Strafrechtsänderungsgesetzes 2008, BGBl I 2007/109) ergibt sich keine Einschränkung dieses Grundsatzes. Indem diese Bestimmung - anders als gesamthaft „das Verfahren des Vollzugsgerichts" umfassend § 17 Abs 3 StVG - die sinngemäße Geltung der Bestimmungen der StPO nur „für das Verfahren nach den §§ 4 bis 6" StVG ausdrücklich anordnet, bringt sie keine Restriktion auf jene Verfahrensschritte zum Ausdruck, wie die Intention des Gesetzgebers verdeutlicht, generell „an das einheitliche Verfahren über Beschlüsse und Beschwerden nach den §§ 87 bis 89 StPO" anzuknüpfen (ErläutRV 302 BlgNR 23. GP 13), was unter anderem auch auf Entscheidungen nach § 3a StVG zutrifft, die in § 7 Abs 2 StVG unerwähnt bleiben.

Für die Annahme, dass der Grundsatz subsidiärer Anwendbarkeit der Bestimmungen der StPO im gerichtlichen Verfahren nach dem StVG gerade für die Zustellung der Aufforderung zum Strafantritt nach § 3 Abs 2 StVG nicht gelten sollte, besteht demnach kein Anhaltspunkt. Daher war auch in Betreff dieser Zustellung von den Bestimmungen der StPO auszugehen.

Mit Blick auf § 82 Abs 2 StPO, wonach unter anderem § 8 des Zustellgesetzes außer im Fall des § 180 Abs 4 StPO nur auf Subsidiarankläger, Privatankläger, Opfer, Privatbeteiligte, Haftungsbeteiligte und auf Bevollmächtigte dieser Personen, demnach nicht auf den Beschuldigten und damit auch nicht auf den Verurteilten (§§ 7 Abs 2 zweiter Satz und 17 Abs 3 zweiter Satz StVG) anzuwenden ist, war daher festzustellen, dass die Verfügung, die Zustellung der Aufforderung zum Strafantritt nach § 8 Abs 2 ZustG vorzunehmen, nicht dem Gesetz entsprach, wenngleich aus anderen als den von der Generalprokuratur, welche die Anwendung der letztgenannten Bestimmung bloß als verfrüht beanstandete, geltend gemachten Gründen.

Bleibt anzumerken, dass unbekanntem Aufenthalt des Verurteilten - wie ohnedies auch geschehen - durch Maßnahmen gemäß § 3 Abs 3 StVG Rechnung zu tragen ist.

Ob der Verurteilte tatsächlich schon verstorben ist, war für die Feststellung der Gesetzesverletzung ohne Bedeutung (RIS-Justiz RS0096534).

2. Entgegen der Ansicht der Generalprokuratur waren für die im Jahr 2008 gesetzten Verfahrensschritte nicht die früher in Geltung gestandenen, sondern die bei Vornahme der Prozesshandlungen aktuellen Bestimmungen maßgebend:

Die Übergangsbestimmung des § 516 Abs 1 StPO, wonach die durch das Strafprozessreformgesetz und das Bundesgesetz BGBl I 2007/93 geänderten Verfahrensbestimmungen der StPO in Strafverfahren nicht anzuwenden sind, in denen vor ihrem In-Kraft-Treten (am 1. Jänner 2008) das Urteil in erster Instanz gefällt worden ist, nach Aufhebung eines solchen Urteils jedoch im Sinn der neuen Verfahrensbestimmungen vorzugehen ist, bedarf mit Blick auf den Grundsatz, dass das Strafverfahren nach dem im Zeitpunkt der jeweiligen Prozesshandlung geltenden Recht zu führen ist (Markel, WK-StPO § 1 Rz 50; vgl ErläutRV 25 BlgNR 22. GP 249), der teleologischen Reduktion auf den Bereich der Urteilsanfechtung wegen Nichtigkeit, wenngleich sie damit nur Selbstverständliches zum Ausdruck bringt (vgl Ratz, WK-StPO § 288 Rz 34). Normadressaten der Übergangsbestimmung sind demnach über eine Nichtigkeitsbeschwerde oder eine Berufung wegen Nichtigkeit entscheidende Gerichte (vgl 11 Os 151/09d).

Urteilsfällung in erster Instanz vor Inkrafttreten der Strafprozessreform mit 1. Jänner 2008 bedeutet daher keineswegs, dass in der betreffenden Strafsache nach diesem Stichtag vorzunehmende andere Verfahrenshandlungen als die Entscheidung über solche Rechtsmittel früherem Recht unterliegen.

Die Verfügung, die Zustellung des Beschlusses auf Verfall der Kaution nach § 8 Abs 2 ZustG vorzunehmen (ON 1 S 3 r), ist daher entgegen der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nicht nach §§ 80 Abs 2 und 191 StPO aF zu beurteilen.

Sie erweist sich übrigens auch nicht mit Blick auf § 82 Abs 2 StPO als gesetzwidrig, der die Anwendbarkeit des § 8 ZustG gerade für Fälle des § 180 Abs 4 StPO nicht begrenzt, wonach Ladung und (anders als § 191 Abs 2 StPO aF) auch der Beschluss über den Verfall der Sicherheit „dem Beschuldigten im Falle seiner Nichtauffindung nach § 8 Abs 2 des Zustellgesetzes zuzustellen" sind, verstößt aber gegen die Anordnung des § 83 Abs 4 erster Satz StPO, wonach dem Verteidiger oder Vertreter zuzustellen ist, soweit der Beschuldigte (oder der Verurteilte: §§ 7 Abs 2 zweiter Satz und 17 Abs 3 zweiter Satz StVG) oder ein anderer Beteiligter des Verfahrens durch einen Verteidiger oder eine andere Person vertreten wird. Eine Beendigung des ausgewiesenen Vollmachtsverhältnisses (ON 49) war dem Akt im Zeitpunkt der Zustellverfügung vom 7. Mai 2008 (ON 1 S 3 r) nicht zu entnehmen.

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde in Betreff der Verfügung der Einzelrichterin, den Beschluss vom 7. Mai 2008, mit dem sie die Kaution für verfallen erklärt hatte (ON 82), durch Hinterlegung ohne vorausgegangenen Zustellversuch gemäß § 8 Abs 2 ZustG (S 3 r) zuzustellen, (lediglich) einen Verstoß gegen § 80 Abs 2 StPO aF reklamiert, war sie demnach zu verwerfen (vgl Ratz, WK-StPO § 292 Rz 12).

3. Die auf Basis der Annahme des Todes des Verurteilten getroffene Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts Wien ist im Sinn der Argumentation der Generalprokuratur schon deshalb gesetzwidrig, weil ein Beschluss auf Verfall der Sicherheit nach dem Tod des Beschuldigten, Angeklagten oder (hier:) Verurteilten als Maßnahme mit Verfolgungscharakter nicht mehr zulässig ist (RIS-Justiz RS0097073).

Die Feststellung des demnach vorliegenden Verstoßes gegen die vom Oberlandesgericht Wien - übrigens entgegen der dargelegten Bedeutung des § 516 Abs 1 StPO - herangezogene Bestimmung des § 191 Abs 2 StPO aF war mit konkreter Wirkung zu verbinden (RIS-Justiz RS00096534).

Stellt sich bei den gebotenen Erhebungen der Tod des Verurteilten heraus, ist das Verfahren durch das Erstgericht (ohne dass über die Beschwerde zu entscheiden wäre) zu beenden und die - demnach nicht rechtskräftig für verfallen erklärte - Sicherheit zugunsten des Erlegers (ON 52) freizugeben, anderenfalls durch das Oberlandesgericht erneut über die Beschwerde zu entscheiden.