TE OGH 2010/1/19 17Ob31/09x

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei U***** Ltd, ***** vertreten durch Schwarz Schönherr Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei L***** KEG, *****, vertreten durch Dr. Andreas Manak, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung, Auskunft, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 36.300 EUR), über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 19. August 2009, GZ 1 R 130/09h-9, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 27. April 2009, GZ 11 Cg 45/09v-5, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts, mit der der Klägerin eine Prozesskostensicherheitsleistung von 30.000 EUR aufgetragen wurde, wiederhergestellt wird.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 3.082,14 EUR (darin enthalten 513,69 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin, eine Gesellschaft mit Sitz in Hong Kong, nimmt die Beklagte wegen der behaupteten Verletzung von Kennzeichenrechten an ihren Gemeinschaftsmarken in Anspruch.

Die Beklagte beantragt, der Klägerin den Erlag einer Prozesskostensicherheit von 30.000 EUR aufzuerlegen. Es existiere kein Staatsvertrag der Republik Österreich oder der Europäischen Union, der die Vollstreckbarkeit österreichischer Gerichtsentscheidungen in Hong Kong sicherstellte. Auch gebe es sonst keine zwischenstaatlichen Verträge zwischen Österreich und Hong Kong oder der Volksrepublik China, die die gegenseitige Anerkennung von Urteilen oder die Befreiung von der Verpflichtung regelten, eine aktorische Kaution gemäß § 57 ZPO zu erlegen.

Die Klägerin sprach sich unter Berufung auf die Meistbegünstigungsklausel des Art 4 TRIPS-Abk (Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums, BGBl 1995/1) gegen die Leistung einer Prozesskostensicherheit aus. China sei der WTO (World Trade Organization) und damit dem TRIPS-Abk, dem alle Mitgliedstaaten der WTO angehörten, mit 11. Dezember 2001 beigetreten. Ein Vorbehalt bezüglich der Sonderverwaltungsregion Hong Kong bestehe nicht.

Das Erstgericht trug der Klägerin den Erlag einer Prozesskostensicherheitsleistung von 30.000 EUR auf. Gemäß § 57 ZPO hätten ausländische Kläger grundsätzlich eine Sicherheitsleistung für Prozesskosten zu erlegen, wenn Staatsverträge nicht etwas anderes vorsähen. Sowohl China als auch Österreich seien Signatarstaaten des TRIPS-Abk. Die Meistbegünstigungsklausel laut Art 4 dieses Abkommens enthalte nur materiellrechtliche Regelungen und betreffe nicht die Rechtsdurchsetzung. Eine andere völkerrechtliche Vereinbarung zwischen China oder Hong Kong und Österreich sei nicht ersichtlich; einen Ausnahmetatbestand nach § 57 Abs 2 ZPO habe die Klägerin nicht behauptet.

Das Rekursgericht wies den Antrag der Beklagten, der Klägerin den Erlag einer Prozesskostensicherheit aufzutragen, ab und sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei. Die Meistbegünstigungsklausel des Art 4 TRIPS-Abk bewirke in Verbindung mit dem gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot nach Art 12 EG die Befreiung von der Verpflichtung zur Prozesskostensicherheitsleistung auch für die Angehörigen von Signatarstaaten des TRIPS-Abk. Die Ausnahmetatbestände des Art 4 Satz 2 lit a) und lit d) TRIPS-Abk seien nicht verwirklicht. Die unmittelbare Anwendbarkeit des WTO-Rechts sei gegeben, wenn ein EG-Rechtsakt ausdrücklich auf dieses verweise oder eine Durchführung von WTO-Recht bezwecke. Letzteres müsse für die Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMVO) im Verhältnis zum TRIPS-Abk angenommen werden, was dafür spreche, dass sich Berechtigte aus der GMVO ua auf die Meistbegünstigung berufen könnten.

Der dagegen von der Beklagten erhobene Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

Die Beklagte führt aus, dass das TRIPS-Abk, insbesondere dessen Art 4, im Anwendungsbereich der GMVO nicht unmittelbar anwendbar sei. Eine aktorische Kaution könne deshalb in diesem Rahmen auch weiterhin gegenüber einer Prozesspartei mit Sitz in einem anderen Signatarstaat des TRIPS-Abk, der kein Mitgliedstaat der EU sei, angeordnet werden. Das Recht der Europäischen Union einschließlich der Rechtsprechung des EuGH widerspreche einer solchen Anordnung jedenfalls dann nicht, wenn dieser Signatarstaat - so wie im Fall der Klägerin China und Hong Kong - nicht Mitglied der EU sei. Es liege auch keine unverhältnismäßige Diskriminierung der Gemeinschaftsmarkenrechte der Klägerin vor.

Dazu wurde erwogen:

1. Gemäß Fußnote 3 zu Art 3 TRIPS-Abk schließt der Begriff „Schutz" im Sinne der Art 3 und 4 Angelegenheiten ein, die die Verfügbarkeit, den Erwerb, den Umfang, die Aufrechterhaltung und die Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums betreffen und ebenso auch jene Angelegenheiten, die die Verwendung von Rechten des geistigen Eigentums betreffen, die in diesem Abkommen konkret behandelt werden. Das Rekursgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass die Meistbegünstigung nach Art 4 TRIPS-Abk keineswegs nur materiellrechtliche Regelungen erfasst.

2. Das TRIPS-Abk ist als gemischtes Übereinkommen, das sowohl von der Europäischen Gemeinschaft als auch von deren Mitgliedstaaten geschlossen wurde, auch Bestandteil des Gemeinschaftsrechts. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es zwar nicht unmittelbar anzuwenden, soweit es sich auf Materien bezieht, in denen die Gemeinschaft bereits Rechtsvorschriften erlassen hat. Hat hingegen die Gemeinschaft ihre Zuständigkeit überhaupt nicht oder nur in geringem Umfang ausgeübt, so schließt es das Gemeinschaftsrecht nicht aus, dass die Rechtsordnung eines Mitgliedstaats die unmittelbare Anwendung einzelner Vorschriften des TRIPS-Abk vorsieht (17 Ob 18/08h mwN).

Damit stellt sich die Frage, ob die Gemeinschaft im hier interessierenden Bereich bereits ihre Kompetenz ausgeübt hat, sodass es den Mitgliedstaaten nach der Rechtsprechung des EuGH verwehrt wäre, das TRIPS-Abk unmittelbar anzuwenden.

In den Rs Hermès, C-53/96, Dior und Assco, C-300/98, C-392/98, und Schieving-Nijstad, C-89/99, ging der EuGH davon aus, dass im Bereich des Markenrechts bereits Sekundärrecht bestehe und daher eine unmittelbare Anwendung des TRIPS-Abk ausscheide. Dies gelte nicht nur für die materiellen Vorschriften des jeweiligen TRIPS-Abschnitts, sondern auch für die Verfahrensvorschriften.

Nimmt man an, dass die Gemeinschaft ihre Kompetenzen im Bereich des prozessualen Schutzes des Markenrechts hinreichend ausgeübt hat, so käme folglich eine unmittelbare Anwendung des TRIPS-Abk nicht in Betracht. Die nähere Befassung mit dieser Frage kann aber unterbleiben, weil - wie im Folgenden zu zeigen sein wird - auch bei unmittelbarer Anwendung des TRIPS-Abk keine Befreiung der Klägerin vom Erlag einer Prozesskostensicherheit gegeben ist.

3. Zunächst ist zu prüfen, ob die von der Klägerin begehrte Befreiung von der Pflicht zum Erlag einer Prozesskostensicherheit aus Art 3 TRIPS-Abk ableitbar ist:

Die Inländergleichbehandlung gemäß Art 3 TRIPS-Abk betrifft auch die Durchsetzung von Rechten; sie ist auch bezüglich solcher Rechte zu gewähren, die über die Mindestrechte in den Teilen II, III und IV des TRIPS-Abk hinausgehen. Erfasst sind alle Vorschriften zivil-, straf- oder verwaltungsrechtlicher Art, die die Verfügbarkeit, den Erwerb, die Aufrechterhaltung, den Umfang und die Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums betreffen (Elfring in Busche/Stoll, TRIPS [2007] Art 3 Rz 6 f). Allerdings sieht Art 3 TRIPS-Abk weitreichende Ausnahmen von diesem Grundsatz vor. So verweist diese Bestimmung ua auf das Pariser Verbandsübereinkommen (PVÜ), dessen Art 2 Abs 3 eine Ausnahme in Bezug auf Rechtsvorschriften normiert, die das gerichtliche Verfahren iwS betreffen. Hierzu gehören auch Vorschriften über die Prozesskostensicherheit (Brand in Busche/Stoll, TRIPS [2007] Art 2 Rz 33, 35; Elfring aaO Art 3 Rz 13; Fezer, Markenrecht4 [2009] Art 2 PVÜ Rz 6; Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht [1982] Rz 919). Daher wird davon ausgegangen, dass Art 3 TRIPS-Abk auf Fragen der Prozesskostensicherheit grundsätzlich nicht anwendbar ist (Von Falck/Rinnert, Vereinbarkeit der Prozesskostensicherheitsverpflichtung mit dem TRIPS-Übereinkommen, GRUR 2005, 225 [226]; LG München I, 3. 2. 2005, 7 O 2353/04, GRUR-RR 2005, 335).

Von diesen Ausnahmen darf gemäß Art 3 Abs 2 TRIPS-Abk im Bereich der „Gerichts- und Verwaltungsverfahren, einschließlich der Bestimmung einer Anschrift für die Zustellung oder der Ernennung eines Vertreters innerhalb des Hoheitsgebiets eines Mitglieds" nur Gebrauch gemacht werden, „wenn diese Ausnahmen notwendig sind, um die Einhaltung von Gesetzen und sonstigen Vorschriften sicherzustellen, die mit den Bestimmungen dieses Übereinkommens nicht unvereinbar sind, und wenn diese Praktiken nicht in einer Weise angewendet werden, die eine verschleierte Handelsbeschränkung bilden würde". Ob letzteres zutrifft, ist eine Frage des Einzelfalls (Brand aaO Art 2 Rz 33). Die Auferlegung einer Prozesskostensicherheit ist jedenfalls mit Art 3 Abs 2 TRIPS-Abk vereinbar. Dieses prozessuale Instrument ist zahlreichen TRIPS-Mitgliedern bekannt und dient nur dem Schutz des Beklagten im Fall seines Obsiegens. Es ist Teil eines fairen und gerechten Verfahrens, wie es Art 42 TRIPS-Abk fordert, und somit keine (verdeckte) Handelsbeschränkung (Von Falck/Rinnert, GRUR 2005, 225 [226 f]).

Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass aus Art 3 TRIPS-Abk keine Befreiung der Klägerin von der Pflicht zum Erlag einer Prozesskostensicherheit ableitbar ist. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob sich eine solche Befreiung aus Art 4 TRIPS-Abk ergeben kann.

4. Art 4 des TRIPS-Abk besagt, dass in Bezug auf den Schutz des geistigen Eigentums Vorteile, Begünstigungen, Vorrechte und Befreiungen, die von einem Mitglied den Staatsangehörigen eines anderen Landes gewährt werden, grundsätzlich unmittelbar und unbedingt den Staatsangehörigen aller anderen Mitglieder gewährt werden. Allerdings sind ua gemäß Art 4 lit a) TRIPS von dieser Verpflichtung Vorteile, Begünstigungen, Vorrechte und Befreiungen, die von einem Mitglied gewährt werden, ausgenommen, die sich aus internationalen Abkommen über Rechtshilfe oder Vollstreckung ableiten, die allgemeiner Art sind und sich nicht speziell auf den Schutz des geistigen Eigentums beschränken. Der EG-Vertrag kann nicht als ein solches Abkommen qualifiziert werden (vgl OLG Wien 1 R 65/98f). Gleiches muss auch für den Nachfolgevertrag des EG-Vertrags, den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) gelten.

Für den Rechtsbereich der Europäischen Union normiert Art 18 AEUV (Art 12 EG) ein allgemeines Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Daraus folgt auch das Verbot, EU-Ausländer (Staatsbürger anderer EU-Mitgliedstaaten) eine Prozesskostensicherheit aufzuerlegen (vgl Bajons, Aktorische Kaution und gemeinschaftsrechtliches Diskriminierungsverbot, ÖJZ 2002, 581). Im gegebenen Zusammenhang ist daher zu fragen, ob sich das in Art 18 AEUV statuierte Diskriminierungsverbot und die daraus folgende Befreiung von der Prozesskostensicherheit über Art 4 TRIPS-Abk auch auf Angehörige solcher TRIPS-Mitglieder, die nicht zugleich EU-Mitgliedstaaten sind, erstrecken.

Das Oberlandesgericht Wien hat zu 1 R 65/98f ausgesprochen, dass der EGV kein internationales Abkommen über Rechtshilfe oder Vollstreckung im Sinne von Art 4 lit a) TRIPS-Abk sei und daher, zumal auch die anderen Ausnahmen des Art 4 lit b) bis d) TRIPS-Abk nicht zum Tragen kämen, das in Art 6 EGV (Art 12 EG bzw Art 18 AEUV) verankerte Diskriminierungsverbot zur Anwendung gelange (so auch Fucik in Fucik/Klauser/Kloiber, ZPR10 [2009] 179; Christian/Burgstaller in Burgstaller/Neumayr, IZVR [Stand: 2000] Kapitel 8 Rz 8.22; Schoibl in Fasching/Konecny, ZPO2 § 57 Rz 98). Bajons (ÖJZ 2002, 581 [593]) äußert sich dazu eher kritisch, nimmt aber zur Problematik der Ausnahmen unter Art 4 TRIPS-Abk nur referierend Stellung.

In der deutschen Literatur wird demgegenüber - mit unterschiedlicher Begründung - ganz überwiegend angenommen, dass das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot auf Angehörige von Nicht-EU-Mitgliedstaaten, die aber TRIPS-Vertragsparteien seien, nicht anzuwenden sei (Dörmer, Streitbeilegung und neue Entwicklungen im Rahmen von TRIPS: eine Zwischenbilanz nach vier Jahren, GRUR Int 1998, 919 [931]; Hartmann in Möhring/Nicolini, UrhG2 [2000] Rz 106). Insbesondere wird vertreten, dass die EG/EU vollwertiger Vertragspartner des TRIPS und „quasinationale Einheit" sei, sodass Zugeständnisse, die sich aus Art 12 (ex-Art 6) EG (Art 18 AEUV) ergäben, als „innerstaatliche" Zugeständnisse erst gar nicht von Art 3 und 4 TRIPS erfasst würden (Drexl in MüKo BGB XI4 [2006] Int Immaterialgüterrecht Rz 40; Engel/Seelmann-Eggebert in Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 24. EL 2009, Rz 176; Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht2 [2009] § 121 UrhG Rz 31). Im Wesentlichen wird dabei mit dem einzigartigen Charakter des Gemeinschaftsrechts - weder klassisches Völker- noch nationales Recht (Firsching, Der Schutz der ausübenden Künstler aus europäischer Perspektive im Hinblick auf das „Phil Collins"-Urteil des Europäischen Gerichtshofs, UFITA 133 [1997] 131 [244]) - und mit Art XI WTO-Abk (Engel/Seelmann-Eggebert aaO) argumentiert.

Dieser Ansatz ist überzeugend. Die Meistbegünstigungsklausel des Art 4 TRIPS-Abk setzt voraus, dass den Staatsangehörigen eines „anderen Landes" eine Vergünstigung gewährt wird. Bei Art 18 Abs 1 AEUV geht es allerdings um das interne Recht der Europäischen Gemeinschaft. Vergünstigungen, die das europäische Recht Angehörigen der Mitgliedstaaten gewährt, können daher nicht als Vergünstigungen zu Gunsten von Angehörigen eines „anderen" Landes angesehen werden. Diese Sichtweise legitimiert sich durch die Anerkennung der Europäischen Gemeinschaft als vollwertiges Mitglied der WTO nach dem WTO-Abkommen (Drexl in MüKo BGB XI4 [2006] Int Immaterialgüterrecht Rz 40). Dafür spricht auch die Formulierung der FN 1 zu Art 1 TRIPS, welche lautet: „Staatsangehörige im Sinne dieses Abkommens bedeutet im Falle eines eigenen Zollgebiets, das Mitglied der WTO ist, eine natürliche oder juristische Person mit Wohnsitz oder tatsächlicher oder nicht nur zum Schein bestehender industrieller Handelsniederlassung in diesem Zollgebiet".

5. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass das aus Art 12 EG, Art 18 AEUV resultierende Diskriminierungsverbot Teil des Gemeinschaftsrechts ist, das als Rechtsordnung sui generis anzusehen und daher einer „innerstaatlichen" Regelung gleichzuhalten ist. Auf diese können sich Angehörige von Nicht-EU-Staaten nicht berufen. Mangels Qualifikation des Gemeinschaftsrechts als „Vergünstigungen zu Gunsten von Angehörigen eines anderen Landes" kann daher (auch) aus Art 4 TRIPS-Abk keine Befreiung der Klägerin von der Pflicht zum Erlag einer Prozesskostensicherheit abgeleitet werden, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob auch die Ausnahmebestimmung des Art 4 lit d) TRIPS-Abk anzuwenden wäre, weil der EGV ein vor dem Inkrafttreten des WTO-Übereinkommens in Kraft gesetzter Vertrag zum Schutz des geistigen Eigentums sei.

Dem Revisionsrekurs ist daher Folge zu geben und der Beschluss des Erstgerichts, mit dem der Klägerin der Erlag einer Prozesskostensicherheit von 30.000 EUR auferlegt wurde, wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 41 und 50 ZPO.