TE OGH 2010/1/19 5Ob257/09v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Höllwerth und Dr. Roch als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen Maximilian E*****, geboren am 11. Februar 2001, vertreten durch seine Mutter Elisabeth W*****, diese vertreten durch Mag. Britta Schönhart, Rechtsanwältin in Wien, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 15. September 2009, GZ 20 R 84/09g-148, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).

Begründung:

Beschwerdegegenstand ist vorliegendenfalls eine über die Mutter des Minderjährigen verhängte Ordnungsstrafe, somit ein Gegenstand, der iSd § 62 Abs 3 und 4 AußStrG nicht rein vermögensrechtlicher Natur ist (vgl RIS-Justiz RS0004785, insbesondere [T3]). Ein Revisionsrekurs ist in dieser Angelegenheit daher wertunabhängig nach Maßgabe des § 62 Abs 1 AußStrG zu behandeln (vgl RIS-Justiz RS0038625 [T2]; RS0004785 [T8]; RS0008617 [T10]).

Eine Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG liegt hier allerdings nicht vor:

Zufolge § 79 Abs 1 AußStrG hat das Gericht für den Fortgang des Verfahrens notwendige Verfügungen gegenüber Personen, die sie unbefolgt lassen, von Amts wegen durch angemessene Zwangsmittel durchzusetzen. Eine solche durchsetzbare Verpflichtung ergibt sich hier aus § 35 AußStrG iVm § 359 ZPO für die Mitwirkung am Sachverständigenbeweis und aus allgemeinen Mitwirkungspflichten der §§ 13 Abs 1 und 16 Abs 2 AußStrG.

Ist aber wie hier eine sich aus dem Gesetz selbst ergebende durchsetzbare Pflicht verletzt, regelt § 79 Abs 2 AußStrG die dafür anzuwendenden Zwangsmittel (vgl 10 Ob 46/08z), wobei das Gericht bei der Auswahl der Mittel grundsätzlich frei ist (vgl RIS-Justiz RS0116042).

Dabei sind die Argumente des Revisionsrekurses, die Verhängung der Ordnungsstrafe gegen die Kindesmutter sei schon deshalb unzulässig, weil es um die Erzwingung der Handlung eines Dritten, nämlich des Minderjährigen, gehe, mit höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu widerlegen. Der das unmündige Kind betreuende Elternteil ist nämlich verpflichtet, einer unberechtigten Ablehnung des persönlichen Kontakts zum andern Elternteil durch das Kind positiv und aktiv entgegenzuwirken (RIS-Justiz RS0047942; RS0047996). Er muss über die Abstandnahme von einer negativen Beeinflussung des Kindes hinaus alles ihm Zumutbare unternehmen, um in aktiver Weise dem andern Elternteil den persönlichen Verkehr mit dem Kind selbst gegen dessen Willen zu ermöglichen. Nicht einmal dann, wenn der Weigerungsgrund des Kindes nicht in einer negativen Beeinflussung durch die Mutter läge, müsste sich diese dennoch bemühen, Widerständen des Kindes entgegenzuwirken (6 Ob 68/09g mwN ebenfalls im Zusammenhang mit der Verhängung von Zwangsmitteln gegen den betreuenden Elternteil zur Durchsetzung einer Besuchsrechtsregelung).

Zutreffend ist, dass mit den in § 79 Abs 2 AußStrG angeführten Zwangsmitteln der Wille des zu einer prozessualen Mitwirkung Verpflichteten gebeugt werden soll (vgl 10 Ob 46/08z), weil nur damit die in § 13 Abs 1 AußStrG normierte Verpflichtung des Gerichts, das Verfahren so zu führen, dass eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung des Verfahrensgegenstands in einer möglichst kurzen Verfahrensdauer gewährleistet wird, erfüllt werden kann.

Das Argument, die Verhängung von Zwangsstrafen gefährde das Wohl des Kindes und den von der Mutter zu leistenden Naturalunterhalt, zwingt zu keiner anderen Beurteilung, ist doch ihr Verhalten selbst Ursache für die Notwendigkeit von (bislang erfolglosen) Zwangsmaßnahmen (vgl 1 Ob 107/09f).

Ein Fall des § 108 AußStrG liegt in Anbetracht der Tatsache, dass der Minderjährige erst neun Jahre alt wird, nicht vor.

Insgesamt werden damit im außerordentlichen Revisionsrekurs Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG nicht dargetan, was zur Zurückweisung des Rechtsmittels zu führen hatte.