TE OGH 2010/1/26 14Os153/09w

Der Oberste Gerichtshof hat am 26. Jänner 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Hofer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Christoph K***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Christoph K***** gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 7. Mai 2009, GZ 29 Hv 170/08f-80, sowie dessen Beschwerde gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss auf Widerruf einer bedingten Strafnachsicht nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten Christoph K***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde - soweit für das Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren von Bedeutung - Christoph K***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG (A/III) schuldig erkannt.

Danach (A/III) hat er, nachdem er bereits vom Landesgericht Wels am 29. August 2000 zu 15 Vr 1237/99, Hv 13/00 (in Bezug auf eine die Grenzmenge übersteigende Suchtgiftmenge - vgl US 17) wegen einer Straftat nach § 28 Abs 2 und Abs 3 SMG (aF) verurteilt worden war, 53,9 Gramm Kokain brutto mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 30 %, entsprechend mindestens 16,1 Gramm Reinsubstanz, somit Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge gewerbsmäßig durch gewinnbringenden Verkauf anderen überlassen, und zwar:

1) zwischen Oktober und Dezember 2007 in Mattighofen Gerald S***** 50 Gramm brutto;

2) am 9. Jänner 2008 in Salzburg Erwin N***** 3,9 Gramm brutto.

Dagegen richtet sich die auf Z 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Christoph K*****, der keine Berechtigung zukommt.

Mit dem im Rahmen der Mängelrüge (Z 5) erstatteten Vorbringen, aufgrund der Verantwortung des Angeklagten Gerald S***** in der Hauptverhandlung, er habe (sinngemäß) die im polizeilichen Ermittlungsverfahren getätigten Angaben betreffend die vom Beschwerdeführer an ihn verkaufte Gesamtmenge Kokain frei erfunden (vgl ON 72 S 7 und S 22), hätte das Erstgericht „eine entsprechende Erkundungspflicht" getroffen, wird der Sache nach eine Aufklärungsrüge (Z 5a) vorgetragen, wobei der Beschwerdeführer allerdings nicht deutlich macht, wodurch er an der Ausübung seines Rechts, die gewünschte - im Übrigen auch in der Beschwerde nicht konkretisierte - Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung zu beantragen, gehindert war (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480 - vgl ON 72 S 25 und ON 79 S 12).

Soweit die Rüge weiters (inhaltlich) unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall, nominell verfehlt auch unter dem Aspekt der Z 5a) der Feststellung zur vom Beschwerdeführer an den Angeklagten Gerald S***** verkauften Suchtgiftmenge releviert, nimmt das Beschwerdevorbringen nicht Maß an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (RIS-Justiz RS0119370), die sich dabei insbesondere auf die Depositionen des Letzteren vor der Polizei und die Angaben des Zeugen Karl Ko***** stützen und - logisch und empirisch unbedenklich (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 447 f) - darlegen, weshalb der Schöffensenat der insoweit abgeänderten Verantwortung des Angeklagten Gerald S***** in der Hauptverhandlung keinen Glauben schenkte (US 13 und 15). Im Übrigen übersieht der Beschwerdeführer, indem er gegen die erstgerichtlichen Schlussfolgerungen Angaben des Angeklagten Gerald S***** zum Ausmaß dessen Eigenkonsums an Kokain (ON 72 S 6) ins Treffen führt (der Sache nach Z 5a), dass diesem nicht bloß Erwerb und Besitz zum persönlichen Gebrauch, sondern auch (zum Schuldspruch A/II) gewerbsmäßig durchgeführter, gewinnbringender Weiterverkauf zur Last liegt.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) will nur schlechterdings unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern (RIS-Justiz RS0118780). Diesen Anforderungen entspricht die Beschwerde mit dem Hinweis darauf, dass umfangreiche Ermittlungsmaßnahmen (wie Telefonüberwachungen, eine Hausdurchsuchung und Beschlagnahme von Mobiltelefonen und einem Computer) keinen Hinweis auf eine Verwicklung des Beschwerdeführers in Suchtgiftgeschäfte erbracht hätten (vgl demgegenüber US 15 f zum Ergebnis der Telefonüberwachungen), ebenso wenig wie mit vage geäußerten - bloß auf die unpassende Wortwahl eines in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommenen Polizeibeamten (ON 65 S 13 - wonach „leider nicht mehr zu beweisen" war) und die als auffällig bezeichnete Dauer einer polizeilichen Vernehmung gestützten - Zweifeln an der Objektivität der Ermittlungstätigkeit. Indem der Beschwerdeführer zum Schuldspruch A/III/1 - übrigens im Widerspruch zur eigenen, an anderer Stelle geäußerten Behauptung diesbezüglich fehlender Begründung - die erstgerichtlichen Erwägungen zur mangelnden Glaubwürdigkeit der Angeklagten in der Hauptverhandlung (US 15 f) kritisiert, übersieht er, dass der zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen oder Angeklagten aufgrund des von diesem in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks führende kritisch-psychologische Vorgang als solcher einer Anfechtung aus Z 5a des § 281 Abs 1 StPO entzogen ist (RIS-Justiz RS0099649).

Gleiches gilt für die auf eigene Beweiswerterwägungen gestützten Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen Erwin N***** im Zusammenhang mit dem Schuldspruch A/III/2. Die Behauptung, aus den von den Tatrichtern angeführten Prämissen (US 13 f) wäre die für den Beschwerdeführer günstigere Schlussfolgerung, dieser Zeuge habe das bei ihm sichergestellte Suchtgift aus anderer Quelle bezogen, wahrscheinlicher gewesen, stellt den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund (Z 5a) nicht dar (RIS-Justiz RS0099674). Das Vorbringen, der Schöffensenat habe die Angaben des Bewährungshelfers, er habe in den vier Jahren des Kontakts mit dem Beschwerdeführer nicht den Eindruck gewonnen, dieser stehe mit Suchtgift in Verbindung (vgl ON 79 S 11 f), mit Stillschweigen übergangen (der Sache nach Z 5 zweiter Fall), übersieht, dass Unvollständigkeit nur durch die unterlassene Erörterung erheblicher, mithin für die Feststellung entscheidender Tatsachen maßgebender Umstände bewirkt wird (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 409 und 421). Weshalb die Angaben des - gerade nicht als Zeuge zum Anklagevorwurf vernommenen, sondern (nur) zu den Voraussetzungen der gemäß § 494a StPO zu treffenden Entscheidungen (US 4 f) angehörten (Jerabek, WK-StPO § 494a Rz 8; vgl auch Danek, WK-StPO § 221 Rz 15) - Bewährungshelfers unter dem Aspekt mängelfreier Begründung der entscheidenden Urteilskonstatierungen erörterungsbedürftig sein sollen, lässt die Rüge offen.

In Bezug auf die vermissten Feststellungen zur die Grenzmenge übersteigenden Menge überlassenen Kokains übergeht die Subsumtionsrüge (Z 10) die US 8 und 10, hinsichtlich des Reinheitsgehalts die US 8 und 18, womit sie den gesetzlichen Bezugspunkt verfehlt (RIS-Justiz RS0099810).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO ebenso schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen wie die - im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehene (§ 283 Abs 1 StPO) - Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe und die Beschwerde des Christoph K***** folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.