TE OGH 2010/1/26 9ObA134/09k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei J***** F*****, vertreten durch Dr. Andreas Lintl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei E***** AG, *****, vertreten durch die Winkler Reich-Rohrwig Illedits Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14. Oktober 2009, GZ 10 Ra 108/09i-17, womit der Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. August 2009, GZ 7 Cga 42/09b-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß § 526 Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Hat der Betriebsrat innerhalb der Frist des § 105 Abs 1 ArbVG keine Stellungnahme abgegeben, so kann der Arbeitnehmer die Kündigung gemäß § 105 Abs 4 ArbVG innerhalb einer Woche nach deren Zugang beim Gericht selbst anfechten. Es handelt sich dabei um eine prozessuale Frist; die Tage des Postenlaufs sind nicht einzurechnen (9 ObA 297/00t; RIS-Justiz RS0052030 ua).

Geht man nun - den Angaben des Klägers folgend - davon aus, dass ihm das Kündigungsschreiben der Beklagten am 15. 5. 2009 zugegangen und die am 29. 5. 2009 beim Erstgericht eingelangte Anfechtungsklage am 27. 5. 2009 zur Post gegeben worden ist, dann wurde die vorliegende Anfechtungsklage erst nach Ablauf der einwöchigen Frist des § 105 Abs 4 ArbVG erhoben. Zutreffend nahmen daher die Vorinstanzen eine Verspätung der Klage an. Überlegungen des Revisionsrekurswerbers, die einwöchige Anfechtungsfrist laufe für den Arbeitnehmer, wenn der Betriebsrat keine Stellungnahme innerhalb der Frist des § 105 Abs 1 ArbVG abgegeben hat, nicht bereits ab dem Zugang der Kündigung, widerstreiten dem insoweit klaren Wortlaut des § 105 Abs 4 ArbVG (vgl Gahleitner in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, ArbVG Bd 34 § 105 Erl 66 ua). Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO wird nicht aufgezeigt.

Der Kläger ging selbst noch in erster Instanz - sowohl in der Klage als auch in seinem vorbereitenden Schriftsatz vom 9. 7. 2009 - von einer Verspätung seiner Klage „nur um wenige Tage" aus und eröffnete das gegenständliche Verfahren mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einbringung der Anfechtungsklage. Aus nunmehrigen Überlegungen des Revisionsrekurswerbers, die Wiedereinsetzung sei lediglich „aus Gründen prozessualer und advokatorischer Vorsicht" beantragt worden, ist für die Zulässigkeit des vorliegenden Rechtsmittels nichts zu gewinnen. Die Behauptung, das „Berufungsgericht" habe die Bestimmungen des materiellen und formellen Rechts verletzt, ist unbegründet. Eine Nichtigkeit des Verfahrens hinsichtlich der Zurückweisung der Klage liegt nicht vor. Weshalb die Unterinstanzen ein „Erkenntnisverfahren" über die Frage, ob bzw wann der Betriebsrat von der beabsichtigten Kündigung verständigt worden sei und ob der Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung eine Erklärung abgegeben habe, hätten durchführen sollen, ist nicht erkennbar. Derartiges wurde in erster Instanz vom Kläger weder geltend gemacht noch in Frage gestellt, weshalb die diesbezüglichen Überlegungen im Revisionsrekurs gegen das Neuerungsverbot verstoßen (Kodek in Rechberger, ZPO³ § 526 Rz 3 mwN ua). Davon abgesehen, könnte der Anfechtung einer rechtsunwirksamen Kündigung gar kein Erfolg beschieden sein (vgl RIS-Justiz RS0052018 ua). Hätte der Kläger in erster Instanz geltend gemacht, er fechte eine rechtsunwirksame Kündigung an, dann wäre die Anfechtungsklage mit einer Unschlüssigkeit behaftet gewesen. Die Behauptung des Revisionsrekurswerbers, die Feststellung des „Berufungsgerichts", es habe nach dem Vorbringen des Klägers kein „Erkenntnisverfahren" durchgeführt werden müssen, stehe mit der „ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Widerspruch", wird nicht weiter substantiiert. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, gegen die das Rekursgericht verstoßen haben soll, wird nicht näher konkretisiert.

Zusammenfassend ist der Revisionsrekurs des Klägers mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen (§ 526 Abs 2 ZPO). Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 528a iVm § 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).