TE OGH 2010/2/9 10Ob2/10g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon.-Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der zur AZ 38 Nc 13/08i beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien anhängigen Ablehnungssache des Ablehnungswerbers Mag. Herwig B*****, über den Rekurs des Ablehnungswerbers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 10. November 2009, GZ 13 Nc 14/09x-2, womit ein Ablehnungsantrag zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien ist zur AZ 2 P 88/07t ein Pflegschaftsverfahren betreffend die mj Kinder B***** anhängig. Im Zusammenhang mit diesem Verfahren wies das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien mit Beschluss vom 26. 11. 2008, GZ 38 Nc 13/08i-2, den Ablehnungsantrag des Mag. Herwig B***** in dessen Rekurs gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 13. 10. 2008, GZ 32 Nc 20/08z-3, zurück.

Dem gegen diesen Beschluss vom Ablehnungswerber erhobenen Rekurs gab das Oberlandesgericht Wien durch seinen 11. Senat in der Besetzung Senatspräsidentin Dr. H*****, Mag. K***** und MMMag. F***** mit Beschluss vom 3. 8. 2009, AZ 11 R 105/09f, keine Folge und verhängte über den Ablehnungswerber wegen beleidigender Äußerungen im Rechtsmittel eine Ordnungsstrafe von 1.600 EUR.

Mit Schreiben vom 24. 8. 2009 lehnte der Ablehnungswerber daraufhin die vorhin genannten Mitglieder des 11. Senats des Oberlandesgerichts Wien wegen Befangenheit ab.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 10. 11. 2009, GZ 13 Nc 14/09x-2, wies der 13. Senat des Oberlandesgerichts Wien in der Besetzung Senatspräsidentin Dr. B***** sowie Mag. H***** und Mag. B***** als weitere Richter den Ablehnungsantrag des Ablehnungswerbers vom 24. 8. 2009 zurück. Es wurde darauf hingewiesen, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien vom 3. 8. 2009, AZ 11 R 105/09f, im Umfang der Bestätigung der Zurückweisung des Ablehnungsantrags bereits in Rechtskraft erwachsen sei. Im Hinblick auf die Rechtskraft dieser Entscheidung bestehe kein rechtlich geschütztes Interesse mehr auf Ablehnung der erkennenden Richter wegen Befangenheit, weil selbst deren Bejahung am Prozessausgang nichts mehr ändern könnte. Die Verhängung der Ordnungsstrafe hingegen sei grundsätzlich durch Rekurs an den Obersten Gerichtshof bekämpfbar. Eine Ablehnung der Richter des die Ordnungsstrafe verhängenden Rekurssenats des Oberlandesgerichts Wien sei daher grundsätzlich möglich. Da der Ablehnungswerber jedoch keine konkreten Befangenheitsgründe, sondern lediglich pauschale Beleidigungen und Beschimpfungen geltend mache, sei sein Ablehnungsantrag nicht berechtigt.

Mit dem dagegen erhobenen Rekurs an den Obersten Gerichtshof verband der Rechtsmittelwerber einen Ablehnungsantrag gegen die Vorsitzende und die beiden weiteren Mitglieder des 13. Senats des Oberlandesgerichts Wien, die über seine Ablehnungserklärung entschieden haben. Dazu wurde vom 12. Senat des Oberlandesgerichts Wien (AZ 12 Nc 44/09a) entschieden, dass dieser offenbar rechtsmissbräuchlich erhobene Ablehnungsantrag nicht zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung gemacht werden müsse.

Der Rekurs ist zwar zulässig, aber nicht berechtigt. Vorauszuschicken ist, dass das Oberlandesgerichts Wien nicht einen Beschluss im Rechtsmittelverfahren gefasst hat, sondern als Erstgericht entschieden hat. Der Beschluss ist daher, da dem Ablehnungsantrag nicht stattgegeben wurde, gemäß § 24 Abs 2 JN uneingeschränkt an den Obersten Gerichtshof anfechtbar. Der Rekurs ist auch rechtzeitig, weil der Rekurs in Ablehnungssachen bei demjenigen Gericht, welches über die Ablehnung zu entscheiden hat, einzubringen ist (vgl 8 Ob 131/01z mwN).

Vor Eingehen auf das Rechtsmittel selbst ist vorerst die Frage zu prüfen, ob die Rekursschrift von einem Rechtsanwalt zu fertigen und daher durch den Obersten Gerichtshof das Verbesserungsverfahren einzuleiten wäre. Es entspricht ständiger neuerer Rechtsprechung, dass das Ablehnungsverfahren, soweit die §§ 19 bis 25 JN keine Sonderregelungen für das Rechtsmittelverfahren in Ablehnungssachen enthalten, nach den Vorschriften jenes Verfahrens abzuwickeln ist, in dem die Ablehnung erfolgt; besteht in diesem Verfahren kein Anwaltszwang, müssen schriftliche Rekurse nicht mit der Unterschrift eines Rechtsanwalts versehen sein (vgl Zechner in Fasching/Konecny2 § 520 ZPO Rz 23).

Im vorliegenden Fall führt die stufenweise Rückverfolgung der Ablehnungsanträge in das zugrundeliegende Außerstreitverfahren. Das Oberlandesgericht Wien hat funktionell als Erstgericht entschieden, der Oberste Gerichtshof entscheidet daher im vorliegenden Fall als Rekursgericht. Maßgebend ist somit, ob sich der Rechtsmittelwerber im Außerstreitverfahren im Rekursverfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen müsste. Im Außerstreitverfahren besteht im Rekursverfahren nur eine relative Vertretungspflicht (vgl § 6 AußStrG), sodass der vorliegende Rekurs nicht der anwaltlichen Unterfertigung bedurfte (vgl Zechner aaO § 520 ZPO Rz 18). Soweit der Rechtsmittelwerber in seinem Rekurs ohne nähere Substantiierung „alle als befangen angezeigten Richter des Obersten Gerichtshofs" ablehnt, sieht sich der erkennende Senat nicht veranlasst, die pauschale Ablehnung derjenigen seiner Mitglieder, die bereits früher in Rechtssachen des Rechtsmittelwerbers entschieden haben, zum Gegenstand einer Entscheidung des für Ablehnungen zuständigen Senats des Obersten Gerichtshofs zu machen (vgl RIS-Justiz RS0111658). Mit seinen inhaltlich substanzlosen und beleidigenden Ausfällen gelingt es dem Rechtsmittelwerber nicht, eine Befangenheit der von ihm abgelehnten Richter des 11. Senats des Oberlandesgerichts Wien aufzuzeigen. Soweit der Rechtsmittelwerber auch eine ersatzlose Aufhebung der über ihn verhängten Ordnungsstrafe begehrt, ist darauf hinzuweisen, dass die Frage der Ordnungsstrafe nicht Gegenstand des angefochtenen Beschlusses ist.