TE OGH 2010/2/11 12Os203/09h

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Februar 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Jauk als Schriftführerin in der Strafsache gegen Alexander G***** und Aladin M***** wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 und Abs 2 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen, AZ 30 Hv 64/09a des Landesgerichts Salzburg, über die von der Generalprokuratur gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 6. Juli 2009, GZ 30 Hv 64/09a-39, und einen weiteren Vorgang erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Mag. Michel, und der Verteidigerin des Aladin M*****, Dr. Pfeifer, zu Recht erkannt:

Es verletzen das Gesetz

1./ der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 6. Juli 2009, GZ 30 Hv 64/09a-39,

a./ betreffend Alexander G***** zu Punkt II./ 2.) in § 51 Abs 3 StGB und

b./ betreffend Aladin M***** zu Punkt II./ 3.) in § 51 Abs 1 StGB;

2./ die Unterlassung der Anhörung der gesetzlichen Vertreterin des Alexander G***** zur Erteilung einer Behandlungsweisung in § 38 Abs 1 JGG.

Der genannte Beschluss, der im Übrigen unberührt bleibt, wird in diesem Umfang aufgehoben und die Sache insoweit zu neuerlicher Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichts Salzburg als Jugendschöffengericht vom 6. Juli 2009, GZ 30 Hv 64/09a-39, wurden Alexander G***** des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 und 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen sowie Aladin M***** des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 erster Fall StGB schuldig erkannt. Die gemäß § 31 Abs 1 StGB als Zusatzstrafen verhängten Freiheitsstrafen wurden jeweils für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Mit gleichzeitig verkündetem - zu Unrecht aber nicht gesondert ausgefertigtem (Schroll in WK² § 50 Rz 16; Danek, WK-StPO § 270 Rz 50; 12 Os 135/08g) - Beschluss erteilte das Landesgericht Salzburg dem am 21. Jänner 1993 geborenen Alexander G***** die Weisung, die begonnene Psychotherapie mit vierteljährlichem Nachweis fortzusetzen (II./ 2.), sowie dem am 14. März 1993 geborenen Aladin M***** die Weisung, binnen 14 Tagen nach Rechtskraft des Urteils die Drogenambulanz der C***** aufzusuchen und sich im Sinne der dortigen Empfehlungen beraten und betreuen zu lassen (II./ 3.).

Mit Beschluss vom 26. November 2009 wies der Oberste Gerichtshof die von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zurück (12 Os 148/09w-5), wodurch die Entscheidung in Rechtskraft erwuchs.

Nach dem Protokoll über die Hauptverhandlung deponierte Fikreta M***** als gesetzliche Vertreterin ihren Willen, wonach sich ihr Sohn Aladin M***** wegen des Konsums von Suchtmitteln einer Therapie unterziehen sollte, fügte aber hinzu, dass er eine solche bisher abgelehnt habe (ON 38/S 38).

Eine Zustimmungserklärung des Alexander G***** oder des Aladin M***** zu einer Weisung, sich einer Entwöhnungsbehandlung, einer psychotherapeutischen oder einer medizinischen Behandlung zu unterziehen, ist ebenso wenig aktenkundig wie eine der Beschlussfassung vorangehende Einbindung der gesetzlichen Vertreterin des Alexander G*****.

Der genannte Beschluss steht, wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt, im angeführten Umfang mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Nach § 51 Abs 1 StGB kommen als Weisungen Gebote und Verbote in Betracht, deren Beachtung geeignet scheint, den Rechtsbrecher von weiteren mit Strafe bedrohten Handlungen abzuhalten. Weisungen, die einen unzumutbaren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte oder in die Lebensführung des Rechtsbrechers darstellen würden, sind unzulässig.

Die Weisung muss das auferlegte Gebot oder Verbot hinreichend deutlich bezeichnen und sich direkt an den Verurteilten richten. Unbestimmte oder unklare Anordnungen, die das vom Verurteilten erwartete Verhalten nur mangelhaft konkretisieren und daher die verhaltensbestimmende Wirkung nicht entfalten können, widersprechen dem Gesetz (Schroll in WK² § 51 Rz 7).

Gemäß § 51 Abs 3 StGB bedarf die Weisung, sich einer Entwöhnungsbehandlung, einer psychotherapeutischen oder medizinischen Behandlung zu unterziehen, der Zustimmung des Rechtsbrechers.

Soweit der Beschuldigte das Recht hat, gehört zu werden, steht dieses Recht nach § 38 Abs 1 JGG auch dem gesetzlichen Vertreter zu.

Aus § 51 Abs 3 StGB ist abzuleiten, dass eine Entwöhnungsbehandlung, eine psychotherapeutische oder eine medizinische Behandlung nicht grundsätzlich als unzumutbarer Eingriff in die Persönlichkeitsrechte oder die Lebensführung anzusehen ist, aber unabdingbar der Zustimmung des Rechtsbrechers bedarf. Die ohne Zustimmungserklärung dem jugendlichen Alexander G***** erteilte Weisung, die bereits begonnene Psychotherapie fortzusetzen, verletzt demnach das Gesetz in der genannten Bestimmung; weiters wurde vom Vorsitzenden die gebotene Anhörung der Eva G***** als gesetzlicher Vertreterin zu der in Aussicht genommenen Behandlungsweisung unterlassen (ON 38/S 37).

Die Erteilung der Weisung an Aladin M*****, binnen 14 Tagen nach Rechtskraft des Urteils die Drogenambulanz der C***** aufzusuchen und sich im Sinne der dortigen Empfehlungen beraten und betreuen zu lassen, erweist sich im Umfang der auferlegten Verpflichtung, der ärztlichen Betreuungsempfehlung der Drogenambulanz nachzukommen, als zu unbestimmt und verstößt daher gegen § 51 Abs 1 StGB. Die Empfehlung könnte überdies auch auf eine Entwöhnungsbehandlung, eine psychotherapeutische oder eine medizinische Behandlung gerichtet sein, die - um iSd § 51 Abs 3 StGB zulässig zu sein - der Zustimmungserklärung des Aladin M***** bedurft hätte.

Infolge mangelnder Konkretisierung der genannten Weisung wurde ein Auftrag, sich einer derartigen Behandlung zu unterziehen, aber noch nicht erteilt. Insoweit ist es daher - der Ansicht der Generalprokuratur zuwider - zu einer Verletzung auch des § 51 Abs 3 StGB noch nicht gekommen.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Gesetzesverletzungen den Verurteilten zum Nachteil gereichen, sah sich der Oberste Gerichtshof gemäß § 292 letzter Satz StPO veranlasst, den Beschluss in dem im Spruch genannten Umfang aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung aufzutragen.