TE OGH 2010/2/11 5Ob24/10f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Dr. Roch als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen Petra M*****, geboren am *****, vertreten durch den Vater Emmerich M*****, beide *****, letzterer vertreten durch Schlosser-Peter Rechtsanwälte OG in Wien, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters Emmerich M***** gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 23. November 2009, GZ 16 R 394/09v-G-447, mit dem infolge Rekurses des Vaters der Beschluss des Bezirksgerichts Baden vom 14. September 2009, GZ 10 P 30/09i-G-425, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Aus Anlass des Revisionsrekurses wird der angefochtene Beschluss des Rekursgerichts als nichtig aufgehoben und der Rekurs des Vaters Emmerich M***** gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Baden vom 14. September 2009, GZ 10 P 30/09i-G-425, zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht trug dem Vater der Minderjährigen auf, dem bestellten Sachverständigen von diesem geforderte Unterlagen binnen drei Wochen zu übermitteln (Punkt 1.), und es drohte dem Vater für den Fall, dass dieser dem Auftrag nicht fristgerecht nachkomme, die Verhängung einer Ordungsstrafe an (Punkt 2.).

Das Rekursgericht gab dem vom Vater erhobenen Rekurs nicht Folge. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil keine Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG zu beantworten gewesen sei.

Aus Anlass des vom Vater erhobenen Revisionsrekurses ist eine dem angefochtenen Beschluss des Rekursgerichts anhaftende Nichtigkeit aufzugreifen:

1. Gerichtsaufträge, die - wie hier - erst mit ihrer zwangsweisen Durchsetzung durch Verhängung von Ordnungsstrafen in die Rechtssphäre des Beteiligten eingreifen, sind selbst noch mit keinerlei unmittelbar nachteiligen Rechtsfolgen verbunden und daher unanfechtbar (vgl RIS-Justiz RS0006399; ferner RS0006327).

2. Entscheidet ein Gericht zweiter Instanz über einen unzulässigen Rekurs meritorisch, so ist der Mangel der funktionellen Zuständigkeit für eine solche Erledigung vom Obersten Gerichtshof aus Anlass des gegen eine unzulässige Sachentscheidung erhobenen Revisionsrekurses als Nichtigkeit, die immer eine erhebliche Rechtsfrage aufwirft, wahrzunehmen; als Folge dessen ist der unzulässige Rekurs gegen den Beschluss erster Instanz zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0115201, RS0042059; s zur Entwicklung der Rechtsprechung Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 Vor §§ 514 ff ZPO Rz 36, § 515 ZPO Rz 20, § 528 ZPO Rz 24; vgl überdies RIS-Justiz RS0043969). Dieser allgemeine Verfahrensgrundsatz gilt nicht nur im Zivilprozess, sondern, wie aus § 54 AußStrG iVm § 71 Abs 4 AußStrG herzuleiten ist, auch für eine vom Obersten Gerichtshof im Außerstreitverfahren zu treffende Entscheidung (1 Ob 156/06g; 5 Ob 116/08g; 5 Ob 99/09h = JBl 2009, 767).