TE OGH 2010/2/18 6Ob1/10f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer  als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. H***** O*****, vertreten durch Waitz - Obermühlner Rechtsanwälte OG in Linz, gegen die beklagte Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Sattlegger, Dorninger, Steiner & Partner Anwaltssocietät in Linz, wegen Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 27. Oktober 2009, GZ 12 R 15/09a-9, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Linz vom 30. März 2009, GZ 4 Cg 6/09h-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.189,44 EUR (davon 198,24 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Gesellschaft mit beschränkter Haftung wurde im Jahr 2003 von Ing. A***** V***** mit einer übernommenen Stammeinlage von 26.250 EUR und der J***** F***** HandelsgesmbH mit einer übernommenen Stammeinlage von 8.750 EUR als Gesellschafter gegründet. Einen Teil seines Geschäftsanteils, der einer Stammeinlage von 8.750 EUR entspricht, hat Ing. V***** nicht für eigene Rechnung, sondern als Treuhänder für den Kläger erworben. Nach Punkt14 V. des Treuhandvertrags vom 11. 5. 2004 hat er dem Kläger den von ihm treuhändig gehaltenen Anteil unentgeltlich zur Abtretung angeboten, wobei er während der gesamten Dauer der Treuhandschaft an dieses Angebot gebunden war. Weiters wurde vereinbart, dass die tatsächliche Übertragung der Anteile eines gesonderten Notariatsakts bedarf. Mit Schreiben vom 19. 11. 2007 erklärte der Kläger, dieses Abtretungsangebot anzunehmen. Zur Unterfertigung eines Notariatsakts über die Übertragung des treuhändig gehaltenen Geschäftsanteils kam es jedoch nicht.

Gemäß Punkt VII. des Gesellschaftsvertrags der beklagten Partei ist jeder Gesellschafter berechtigt, die Gesellschaft unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Geschäftsjahrs aufzukündigen. Die Kündigung hat die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Die übrigen Gesellschafter sind jedoch berechtigt, die Gesellschaft fortzusetzen, wenn sie den Geschäftsanteil des kündigenden Gesellschafters im Verhältnis ihrer übernommenen Stammeinlage übernehmen. Der kündigende Gesellschafter ist verpflichtet, binnen Monatsfrist seinen Geschäftsanteil Zug um Zug gegen Barzahlung an die übernehmenden Gesellschafter abzutreten.

Der Kläger wies mit Schreiben vom 17. 7. 2008 seinen Treuhänder an, zum nächstmöglichen Termin die Kündigung der beklagten Gesellschaft zu erklären. Mit eingeschriebenem Brief vom 22. 7. 2008 an die Gesellschafter kündigte daraufhin der Treuhänder die Gesellschaft zum Ende des Geschäftsjahrs (31. 12. 2008) auf.

Mit Antrag vom 21. 10. 2008, der bei Gericht am 21. 11. 2008 einlangte, beantragte der Treuhänder als Geschäftsführer der beklagten Partei die Eintragung des Klägers als Gesellschafter der beklagten Partei mit einer Stammeinlage von 8.750 EUR und die entsprechende Verringerung seiner eigenen Stammeinlage. Die beantragte Eintragung wurde am 4. 12. 2008 im Firmenbuch durchgeführt.

Nach Punkt VIII. des Gesellschaftsvertrags hat die Einladung zu einer Generalversammlung durch eingeschriebenen Brief unter Mitteilung der Geschäftsordnung an die letzte im Firmenbuch angegebene Adresse des Gesellschafters zu erfolgen. Zwischen der Absendung des eingeschriebenen Briefes und dem Termin einer Versammlung muss eine Frist von mindestens 14 Tagen liegen, wobei der Tag der Aufgabe des Briefes zur Post und der Tag der Generalversammlung nicht mitzuzählen sind. Die Einladung zur Generalversammlung am 12. 12. 2008 wurde am 20. 11. 2008 abgeschickt und ist dem Kläger zugegangen. Er kam jedoch nicht zur Generalversammlung. In seiner Abwesenheit wurde unter dem Tagesordnungspunkt 2. die Weiterführung der Gesellschaft mit Stimmenmehrheit beschlossen.

Mit der am 14. 1. 2009 eingebrachten Klage begehrt der Kläger die Nichtigerklärung dieses Gesellschafterbeschlusses mit der Begründung, dieser sei wegen eines Widerspruchs zum Gesellschaftsvertrag rechtswidrig. Es liege auch ein Einberufungsmangel vor. Der Fortsetzungsbeschluss widerspreche den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags, weil eine Fortführung der Gesellschaft nur bei einem Aufgriff, der bis spätestens 31. 12. 2008 hätte erklärt werden müssen, erfolgen könne. Entsprechende Aufgriffserklärungen der übrigen Gesellschafter seien weder bis 12. 12. 2008 noch bis 31. 12. 2008 abgegeben worden. Der Kläger sei sowohl im Zeitpunkt der Generalversammlung als auch bei Klagseinbringung Gesellschafter der beklagten Partei gewesen und daher zur Anfechtung legitimiert. Bei ihm liege ein Einberufungsmangel vor. Eine am 24. 11. 2008 eingelangte Mitteilung, wonach der richtige Gesellschafterstand aufgrund der Kündigung des Treuhandverhältnisses im Firmenbuch hergestellt worden sei, habe sich an diesem Tag als unrichtig herausgestellt. Erst am 10. 12. 2008 habe sich gezeigt, dass der Kläger seit 4. 12. 2008 als Gesellschafter im Firmenbuch eingetragen sei. Die Übertragung des Geschäftsanteils sei dem Kläger gegenüber erst mit Kenntnisnahme am 10. 12. 2008 wirksam geworden. Er habe zwar eine Ladung zur Generalversammlung erhalten. Zu diesem Zeitpunkt sei er allerdings nicht Gesellschafter gewesen, sodass er auch nicht Adressat einer satzungsgemäßen Ladung zur Generalversammlung habe sein können. Die Ladung sei ihm gegenüber erst am 10. 12. 2008 wirksam geworden. Deshalb sei die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene vierzehntägige Frist erheblich unterschritten worden.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger sei nicht aktiv legitimiert, weil er wegen Fehlens des für die Übertragung des Geschäftsanteils zwingend notwendigen Notariatsakts nicht Gesellschafter geworden sei.

Nach Zustellung der Klage beantragte der Treuhänder als Geschäftsführer der beklagten Partei mit Antrag vom 6. 2. 2009 die Löschung des Klägers als Gesellschafter der beklagten Partei im Firmenbuch mit der Begründung, dass die Eintragung unrichtig sei. Die Löschung wurde am 12. 2. 2009 im Firmenbuch eingetragen. Gegen den Löschungsbeschluss erhob der Kläger Rekurs und andere Rechtsbehelfe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ein Einberufungsmangel liege nicht vor. Wann der Kläger von seiner Eintragung als Gesellschafter im Firmenbuch erfahren habe, sei nicht wesentlich. Aus dem Programm der Generalversammlung gehe eindeutig hervor, dass er als stimmberechtigter Gesellschafter zugelassen worden wäre. Am 10. 12. 2008 hätte ihm bewusst sein müssen, dass er an der Generalversammlung als Gesellschafter teilnehmen könne. Er habe die Kausalität des Einberufungsmangels für den angefochtenen Beschluss auch nicht dargelegt. Er sei auch nicht überrumpelt worden, weil sich die beabsichtigten Beschlüsse der übrigen Gesellschafter aus der Anwaltskorrespondenz ergeben hätten. Der Beschluss widerspreche überdies weder dem Gesetz noch dem Gesellschaftsvertrag, weil die verbleibenden Gesellschafter den Aufgriff des Geschäftsanteils des Klägers beschlossen hätten. Dies sei dem Kläger spätestens durch Übermittlung des Protokolls zugegangen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Als Treugeber sei der Kläger nicht berechtigt, den Gesellschafterbeschluss anzufechten. Gesellschafter der beklagten Partei sei er nicht geworden, weil die Beendigung des Treuhandverhältnisses nur die Verpflichtung zur Rückübereignung begründe und der für die Erfüllung dieser Übertragungsverpflichtung notwendige Notariatsakt fehle. Auch wenn er sowohl bei der Fassung des angefochtenen Gesellschafterbeschlusses als auch bei Klagseinbringung im Firmenbuch als Gesellschafter aufgeschienen sei, fehle ihm die Anfechtungslegitimation. Es sei schon zweifelhaft, ob es mit dem Zweck des § 78 Abs 1 GmbHG vereinbar sei, einen Nichtgesellschafter, der auch zuvor zu keinem Zeitpunkt an der Gesellschaft beteiligt gewesen sei, aufgrund einer unrichtigen, ohnehin nur deklarativ wirkenden Firmenbucheintragung im Zeitpunkt der Beschlussfassung die Anfechtungslegitimation zuzuerkennen. Sei doch bei diesem eine unmittelbare Beeinträchtigung von Mitgliedschaftsrechten aus dem Gesellschaftsverhältnis gar nicht denkbar, auch wenn ihn die Gesellschaft (fälschlich) als Gesellschafter behandelt haben möge. Aus dem Umstand, dass der Kläger zur Generalversammlung als Gesellschafter eingeladen worden sei, sei auch nicht zu erkennen, ob die Gesellschaft dadurch auf die Einwendung der Unwirksamkeit der Übertragung des Geschäftsanteils habe verzichten wollen oder ob sie lediglich rechtsirrig von der Wirksamkeit der Abtretung des Geschäftsanteils ausgegangen sei. Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz sei der Kläger jedenfalls im Firmenbuch bereits gelöscht gewesen. Da es sich bei § 78 Abs 1 GmbHG um eine Schutzbestimmung im Interesse der Gesellschaft handle, sei der Anknüpfungspunkt allein in der Tatsache der Eintragung zu sehen, sodass es auf die Rechtskraft des Eintragungsbeschlusses des Firmenbuchgerichts nicht ankommen könne. Dies liefe dem Gesetzeszweck zuwider, könnte sich doch die Gesellschaft bis zum Nachweis der Rechtskraft nicht auf die Firmenbucheintragung verlassen. Infolge der am 12. 2. 2009 eingetragenen Löschung im Firmenbuch sei der Kläger bei Schluss der Verhandlung erster Instanz im Firmenbuch nicht mehr aufgeschienen. Grundsätzlich stehe ein Recht zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen nach der Löschung im Firmenbuch nicht mehr zu. Dem Kläger fehle die Klagslegitimation aber jedenfalls deshalb, weil der angefochtene Beschluss nicht geeignet sei, seine Rechtsstellung in irgendeiner Weise zu beeinträchtigen. Eine Auswirkung auf Gesellschafterrechte komme für den Kläger als Treugeber, der zu keinem Zeitpunkt wirksam an der beklagten Partei beteiligt gewesen sei, nicht in Betracht. Auch sonst wirke sich der Fortsetzungsbeschluss auf die Rechtsposition des Klägers nicht aus. Da das Aufgriffsrecht wirksam ausgeübt worden sei, liege nicht nur der vom Kläger behauptete Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag nicht vor; gleichzeitig könne auch der angefochtene Beschluss über die Fortsetzung der beklagten Partei die Rechtsstellung des Klägers gar nicht beeinträchtigen, weil hinsichtlich seines ihm wirtschaftlich zuzuordnenden Geschäftsanteils die Verpflichtung zur Abtretung zum Abtretungspreis bestehe. Damit fehle es jedoch zugleich an der Anfechtungsbefugnis. Es liege auch kein zur Anfechtung berechtigender Einberufungsmangel vor. Es stehe mit § 78 Abs 1 GmbHG im Einklang, wenn die Gesellschaft, noch bevor der neue Gesellschafter in das Firmenbuch eingetragen sei, nach der tatsächlichen Rechtslage handle. Die Gesellschaft könne bei ihr angemeldete, noch nicht im Firmenbuch eingetragene Gesellschafter zu einer Generalversammlung einladen. Da der Geschäftsführer der beklagten Partei den Kläger mit Antrag vom 21. 10. 2008 als neuen Gesellschafter zur Eintragung im Firmenbuch angemeldet habe, sei anzunehmen, dass die Gesellschafterstellung für die beklagte Partei unstrittig gewesen sei. Es sei kein Grund ersichtlich, warum der Kläger - vor allem im Hinblick auf die zu erwartende Firmenbucheintragung - nicht als Adressat einer Einladung zur Generalversammlung in Betracht kommen sollte. Der Kläger habe nicht behauptet, dass zwischen der Absendung der Einladung zur Generalversammlung am 12. 12. 2008 und dem Tag der Generalversammlung nicht die gesellschaftsvertragliche vorgesehene Frist von 14 Tagen gelegen wäre. Sein Vorwurf, dass er über seine Rechtsposition getäuscht, im Unklaren gelassen oder sonstwie in die Irre geführt worden sei, bzw dass ihm nur eine beratende Funktion vorgespiegelt worden sei, sei nicht nachvollziehbar. Er habe selbst vorgebracht, in der Einladung ausdrücklich als „Gesellschafter“ bezeichnet worden zu sein. Punkt 1 des übersandten Programms der Generalversammlung sehe ausdrücklich die „Information und Stellungnahme des scheidenden Gesellschafters [Kläger]“ vor. Er habe aus dieser Einladung zweifellos ersehen können, dass ihn die beklagte Partei als an der Gesellschafterversammlung teilnahmeberechtigt behandelt habe. Hinsichtlich der in Aussicht gestellten Beschlussfassungen habe dem Kläger klar sein müssen, dass ihm in diesem Bezug kein Stimmrecht zukommen könne, weil hier vom Beschluss der „verbleibenden“ Gesellschaft die Rede gewesen sei. Gesellschafter seien jedoch auch dann einzuladen, wenn ihnen kein Stimmrecht zustehe. In Bezug auf die ihm von der beklagten Partei zugedachte Rechtsposition habe der Kläger nicht im Unklaren sein können.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob ein trotz unwirksamer Abtretung des Geschäftsanteils in das Firmenbuch eingetragener „Scheingesellschafter“, der von der Gesellschaft in der Einladung zur Generalversammlung auch als Gesellschafter behandelt werde, im Hinblick auf § 78 Abs1 GmbHG zur Beschlussanfechtung legitimiert sei oder nicht.

Die Revision des Klägers ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehlt, ob ein noch nicht im Firmenbuch eingetragener, zu einer Generalversammlung von der Gesellschaft aber bereits geladener Gesellschafter einer Gesellschaft mbH sich darauf stützen kann, am Erscheinen gehindert worden zu sein, wenn er erst zwei Tage vor der Generalversammlung von seiner Eintragung als Gesellschafter im Firmenbuch erfährt; sie ist aber nicht begründet.

1. Berechtigt, die Nichtigerklärung eines Beschlusses der Gesellschafter mittels Klage zu verlangen, ist jeder Gesellschafter, der in der Versammlung der Gesellschafter erschienen ist und gegen den Beschluss Widerspruch zu Protokoll gegeben hat, sowie jeder nicht erschienene Gesellschafter, der zu der Versammlung unberechtigterweise nicht zugelassen oder durch Mängel in der Berufung der Versammlung am Erscheinen gehindert worden ist (§ 41 Abs 2 Satz 1 GmbHG).

2. Zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass den Kläger seine Stellung als Treugeber nicht zur Anfechtungsklage legitimiert, weil Gesellschafter ausschließlich der Treuhänder ist (6 Ob 37/08x mwN; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 41 Rz 45; Enzinger in Straube, Wiener Kommentar zum GmbH-Gesetz, § 41 Rz 58 mwN).

3. Gemäß § 76 Abs 2 Satz 1 GmbHG bedarf es zur Übertragung von Geschäftsanteilen mittels Rechtsgeschäfts unter Lebenden eines Notariatsakts. Überträgt ein Treuhänder den treuhändig gehaltenen Geschäftsanteil an den Treugeber, so ist nach herrschender Auffassung (7 Ob 203/09p GesRZ 2007, 131 mwN [zust Koppensteiner]; 10 Ob 78/00v; 6 Ob 100/97t; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 76 Rz 26; Rauter in Straube aaO § 76 Rz 202 mwN) das Verfügungsgeschäft notariatsaktpflichtig. Davon geht auch der Revisionswerber aus, er meint jedoch, infolge Unterfertigung des Treuhandvertrags durch alle Gesellschafter, der Eintragung des Klägers in das Firmenbuch als Willenserklärung der Gesellschaft und die vom Willen aller Beteiligter getragene Individualisierung des Gesellschaftsanteils des Klägers seien alle Schutzzwecke der Formvorschrift „auf faktischer Ebene“ erfüllt, sodass es für die Anfechtungslegitimation nicht mehr auf den formal korrekten Übergang der Gesellschaftsanteile ankommen könne.

4. Im Anlassfall kann auf sich beruhen,

a) ob der Formmangel des Verfügungsgeschäfts heilbar ist (ablehnend [wegen des Klarstellungszwecks des Formgebots - s zB 6 Ob 150/08i] zB Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 76 Rz 25, 27; P. Bydlinski, Veräußerung und Erwerb von GmbH-Anteilen 19 f, 62 f, 65; s Rauter in Straube aaO § 76 Rz 226 mwN) und im Anlassfall geheilt wurde (nach der Entscheidung 1 Ob 519/90 darf sich die Einräumung der Gesellschafterstellung als tatsächliche Ausführung des Verpflichtungsgeschäfts nicht auf eine bloße Leerformel beschränken, sondern setzt die tatsächliche Ausführung nicht bloß die Einräumung der Mitgliedschaftsrechte, sondern vor allem voraus, dass der Erwerber diese Rechte bereits tatsächlich längere Zeit hindurch ausgeübt hat);

b) ob es der beklagten Partei im Hinblick auf die von ihr beantragte Eintragung des Klägers als Gesellschafter im Firmenbuch unter dem Blickwinkel des § 78 Abs 1 GmbHG oder aus anderen Gründen (der Geschäftsführer und Treuhänder wusste ja, dass der - auch in der Treuhandvereinbarung vorgesehene - Notariatsakt fehlt) verwehrt ist, im Anfechtungsprozess einzuwenden, dass der Kläger nicht Gesellschafter ist;

c) ob die Löschung des Klägers als Gesellschafter im Firmenbuch während des Prozesses für die Anfechtungslegitimation von Bedeutung ist und ob es auf die Rechtskraft des Löschungsbeschlusses tatsächlich nicht ankommt.

Selbst wenn man nämlich die Gesellschafterstellung des Klägers bejaht, fehlt ihm die Aktivlegitimation, wurde er doch - entgegen seiner Ansicht - nicht durch Mängel in der Einberufung der Generalversammlung am Erscheinen gehindert:

5. Gemäß § 78 Abs 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter, der im Firmenbuch als solcher aufscheint. Diese Bestimmung soll - wie der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen hat (10 Ob 132/05t mwN) - der Gesellschaft, ausschließlich in ihrem Interesse, Klarheit darüber verschaffen, aus welchen Personen sich der Gesellschafterkreis zusammensetzt und wer daher berechtigt ist, Gesellschafterrechte auszuüben (zB das Stimmrecht in der Generalversammlung). Danach steht es mit dem Sinn des § 78 Abs 1 GmbHG im Einklang, wenn die Gesellschaft, noch bevor der neue Gesellschafter in das Firmenbuch eingetragen ist, nach der tatsächlichen Rechtslage handelt und dem neuen Gesellschafter sein Stimmrecht in der Generalversammlung gewährt (10 Ob 132/05t mwN; RIS-Justiz RS0112377). Deshalb kann es aber auch kein Mangel der Einberufung sein, wenn der neue Gesellschafter von der Gesellschaft schon vor seiner Eintragung im Firmenbuch zu einer Generalversammlung als Gesellschafter geladen wird.

Aus dem Schriftsatz vom 21. 10. 2008 (./K), mit dem der Geschäftsführer und Treuhänder beantragte, den Kläger als neuen Gesellschafter der beklagten Partei in das Firmenbuch einzutragen, ergibt sich, dass der Geschäftsführer und Treuhänder davon ausging, der Kläger sei wegen der Aufhebung des Treuhandverhältnisses neuer Gesellschafter. Diese Ansicht war zwar unrichtig, weil durch die Beendigung des Treuhandverhältnisses ein automatischer Rückfall des Geschäftsanteils an den Treugeber nicht bewirkt wird (7 Ob 203/06p mwN RWZ 2007, 68 [zust Wenger]; RIS-Justiz RS0010491). Der Geschäftsführer und Treuhänder war jedoch - wie den Feststellungen der Vorinstanzen zu entnehmen ist - der Auffassung, der tatsächlichen Rechtslage entsprechend zu handeln, und hat dem Kläger durch den Inhalt der Einladung und den Brief vom 30. 10. 2008 unmissverständlich kundgetan, dass der Kläger Gesellschafter sei. Dieser hat auch gar nicht behauptet, dass er die Ladung zur Generalversammlung - insbesondere mit der Begründung, er sei nicht Gesellschafter (was seinem in der Revision eingenommenen Standpunkt widerspräche) - zurückgewiesen habe. Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, er sei über seine Rechtsposition getäuscht, im Unklaren gelassen oder sonstwie in die Irre geführt worden. Dass er - wie er behauptet - der Meinung war, die Ladung zur Generalversammlung sei erst wirksam geworden, als er am 10. 12. 2008 (zwei Tage vor der Generalversammlung) von seiner Gesellschafterstellung Kenntnis genommen habe, kann einen Mangel der Einberufung nicht begründen. Der Gegenstand des nun angefochtenen Gesellschafterbeschlusses war in der Berufung der Generalversammlung angekündigt.

Da der Kläger somit nicht durch einen Mangel der Berufung am Erscheinen in der Generalversammlung am 12. 12. 2008 gehindert worden ist, ist er schon aus diesem Grund nicht zur Anfechtungsklage legitimiert.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.