TE OGH 2010/2/18 8ObA48/09f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden und durch die Hofräte Hon.-Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Manfred Engelmann und Michael Pieber als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Hedwig B*****, vertreten durch Mag. German Storch und Mag. Rainer Storch, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei *****, vertreten durch Sattlegger Dorninger Steiner & Partner, Rechtsanwälte in Linz, wegen 12.908,92 EUR brutto sA und Feststellung (Streitwert: 4.000 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Mai 2009, GZ 11 Ra 31/09x-31, womit über Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichts Steyr als Arbeits- und Sozialgericht vom 9. Juli 2008, GZ 9 Cga 205/07y-24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.049,04 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 174,84 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Beklagte ist ein eingetragener, nicht auf Gewinn gerichteter Verein, der ausschließlich gemeinnützige und mildtätige Zwecke verfolgt. Sein Ziel ist die gesellschaftliche Integration psychisch beeinträchtigter Menschen. Er betreibt zur Erreichung dieses Ziels an drei Standorten das sozialökonomische Projekt F***** (in weiterer Folge: das Projekt), in dem nach dem Prinzip der industriellen Serienfertigung Berufskleidung hergestellt wird.

Die Klägerin ist seit 4. 9. 2006 im Betrieb in A***** (in weiterer Folge: der Betrieb) als Näherin mit einem Beschäftigungsausmaß von 31 Wochenstunden beschäftigt. Der monatliche Bruttolohn betrug zunächst 335,29 EUR, ab 1. 1. 2007 343,45 EUR und seit 1. 1. 2008 559,63 EUR. Vor dieser Tätigkeit war die Klägerin bereits vom 2. 3. 2004 bis zum 1. 3. 2005 in diesem Betrieb beschäftigt, wobei sie damals nach einem alten, höheren Entlohnungsschema entlohnt worden war. Dieses sah im Bereich der textilen Fertigung für 2006 in der Lohngruppe T I einen Bruttomonatslohn von 1.022,88 EUR und in der Lohngruppe T II einen Bruttomonatslohn von 1.056,60 EUR vor.

Im Betrieb werden neben zwei Produktionsleiterinnen, einer Diplomsozialarbeiterin und dem Betriebsleiter als Schlüsselkräfte, die in Anlehnung an den BAGS-KV entlohnt werden, Personen mit psychischer Beeinträchtigung als Industrienäherinnen beschäftigt. Diese psychische Beeinträchtigung in Form einer psychiatrischen Grunddiagnose und einer daraus resultierenden Einschränkung der betroffenen Person in beruflicher Hinsicht von mindestens 50 % ist Voraussetzung für die Zuweisung an das Projekt durch das Land Oberösterreich. Auch die Klägerin wurde dem Projekt mit positivem Bescheid des Landes vom 6. 3. 2006 auf Basis eines fachärztlichen Gutachtens und aufgrund einer Stellungnahme des AMS, wonach ihre Vermittlung am Arbeitsmarkt nicht mehr anzustreben sei, zugewiesen.

Während des ersten, befristeten Beschäftigungsverhältnisses der Klägerin zum Beklagten fungierte als (Haupt-)Subventionsgeber für das Projekt das Bundessozialamt, das jedoch die Förderung einstellte. In weiterer Folge wurde zwischen dem Land als Förderungsgeber und dem Beklagten auf Basis des Sozialhilfegesetzes eine Vereinbarung mit Wirksamkeit ab 1. 1. 2006 getroffen, deren § 2 Abs 1 regelt, dass sich die Art der vom Beklagten zu erbringenden Leistung aus den §§ 15 iVm 17 und 11 OÖ BhG 1991 idgF und der „Rahmenrichtlinie Leistungs- und Qualitätsstandards Geschützte Werkstätten" ergibt. Demgegenüber werden nach § 3 der Vereinbarung die Kosten vom Land abgegolten, wobei für Anpassungen des Gehaltsschemas bzw der Sozialleistungen die Zustimmung des Landes im Voraus einzuholen ist.

Ursprünglich war das Projekt vom Bundessozialamt finanziert worden. Ziel war es, Personen auf den ersten Arbeitsmarkt zu vermitteln, weshalb Verträge nur befristet abgeschlossen wurden. Ab dem 1. 1. 2006 sollten für die betroffenen Personen Dauerarbeitsplätze eingerichtet werden, wobei eine Orientierung an den geschützten Werkstätten im Behindertenbereich stattfand. Das Land legte für die ab 1. 1. 2006 im Rahmen des Projekts Beschäftigten ein neues Entlohnungsschema fest, wobei bei jenen Personen, die bereits vor dem 1. 1. 2006 beschäftigt waren, das alte Entlohnungsschema fortgeführt wurde. Dies betrifft vier der neun im Betrieb im Rahmen des Projekts beschäftigten Industrienäherinnen. Die Einstufung erfolgt in beiden Entlohnungsschemata nach Ausbildung und Betriebszugehörigkeit.

Den Industrienäherinnen wurden im Rahmen des Projekts Arbeitsort, Arbeitszeit und die zu fertigenden Modelle vorgegeben. Dabei wird jedoch auf die Fähigkeiten der einzelnen Näherin Bedacht genommen, jede Näherin führt nur Arbeitsschritte durch, zu denen sie befähigt ist. Die Bezahlung ist von der Leistung unabhängig. Lediglich zur Berechnung von Fertigstellungszeiten werden „Leistungsvorgaben" berechnet, die auch als Bezugsgröße dienen, um beispielsweise die persönliche Entwicklung einer Näherin festzuhalten. Als Basis für eine 100%ige Leistung wird die halbe Leistung einer gesunden Näherin herangezogen. Diese Vorgaben werden jedoch nur von wenigen der im Betrieb tätigen Personen erreicht und nur wenige wären in der Lage, sämtliche Arbeitsschritte zur Vollendung eines Modells allein durchführen zu können. Das Nichterreichen der Leistungsvorgaben zieht ebenso wenig wie lang andauernde Krankenstände Konsequenzen nach sich. Auch Überstunden müssen nicht geleistet werden.

Zusätzlich wird Sozialarbeit angeboten, die von den Näherinnen auch wahrgenommen wird. Dazu ist eine Sozialarbeiterin an zwei Tagen pro Woche insgesamt 16 Stunden im Betrieb anwesend. Während dieser Zeit können Gespräche im Büro der Sozialarbeiterin geführt werden, sie geht aber auch von sich aus auf die beschäftigten Näherinnen zu. Außerhalb dieser Zeiten ist sie am Dienst-Handy erreichbar. Da nicht mehr die Wiedereingliederung auf dem Arbeitsmarkt die primäre Zielvorgabe war, wurden die Ansatzpunkte für die angebotene Sozialarbeit thematisch vervielfältigt.

Trotz der geringen Bezahlung schloss die Klägerin nach intensiver Beratung durch die Sozialarbeiterin einen Dienstvertrag ab, weil für sie die Möglichkeit zu arbeiten und Pensionsversicherungszeiten zu erwerben im Vordergrund stand.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Zahlung von 12.908,92 EUR brutto sA und die Feststellung, dass sie in das Entlohnungsschema des Kollektivvertrags für Arbeitnehmerinnen, die bei Mitgliedern der Berufsvereinigung von Arbeitgebern für Gesundheits- und Sozialberufe beschäftigt sind (BAGS-KV), Verwendungsgruppe 2, einzustufen sei. Sie begehrt inhaltlich die Differenz zwischen der Entlohnung nach der Verwendungsgruppe 2 (derzeit Stufe 1) des BAGS-KV und der tatsächlich geleisteten Entlohnung im Beschäftigungszeitraum; hilfsweise erhebt sie Anspruch auf Lohn der Lohngruppe T I. Sie übe eine Tätigkeit aus, die alle Kriterien eines Arbeitsverhältnisses erfülle. Der ausgezahlte Lohn sei für die geleistete Arbeit unangemessen und widerspreche den guten Sitten. Sie leide unter einer Behinderung im Sinn des BEinstG, sodass eine Diskriminierung beim Entgelt nach den §§ 7a ff BEinstG vorliege, weshalb ihr eine Entschädigung für persönliche Beeinträchtigung in Höhe von 360 EUR zustehe. Zudem habe der Beklagte auch das Gleichbehandlungsgebot verletzt.

Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Klägerin sei im Rahmen einer therapeutischen Maßnahme nach behindertenrechtlichen Bestimmungen des Landes Oberösterreich beschäftigt gewesen, die Entlohnung richte sich nach einem zwischen dem Beklagten und dem Land abgeschlossenen Vertrag. Eine frühere Tätigkeit der Klägerin für den Beklagten sei nicht relevant. Es liege daher eine Maßnahme, nicht aber ein Arbeitsverhältnis vor, der BAGS-KV sei nicht anzuwenden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei gemäß § 2 BAGS-KV vom Geltungsbereich dieses Kollektivvertrags zulässigerweise ausgenommen. Die behauptete Sittenwidrigkeit der Entlohnung liege ebenso wenig vor wie eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Die Entlohnung der Klägerin erfolge leistungsunabhängig, weshalb sie nicht benachteiligt sei.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge.

Das Arbeitsverhältnis habe die Leistung abhängiger, fremdbestimmter Arbeit zum Inhalt, deren entscheidendes Merkmal sei, dass sie in persönlicher Abhängigkeit geleistet werde. Als weiteres Merkmal komme aber hinzu, dass die Dienste „für einen anderen" geleistet werden müssen (§ 1151 Abs 1 ABGB). Dieses Merkmal sei hier nicht erfüllt, weil die Klägerin Tätigkeiten ausübe, an denen sie ein größeres (objektives) Interesse habe als der Beklagte als Leistungsempfänger. Ein Arbeitsvertrag scheide aus, wenn der nicht ökonomische (austauschfremde) Zweck wie hier dominiere. Daher liege ein Austauschvertrag vor, für dessen Qualifikation die allgemeinen Kriterien gelten.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses sei ein Bescheid der OÖ Landesregierung, mit dem Hilfe durch geschützte Arbeit nach dem bis 31. 8. 2008 in Geltung gestandenen OÖ BhG gewährt werde. Die Tätigkeit der Klägerin habe in einem Umfeld stattgefunden, das von den am Arbeitsmarkt üblichen Bedingungen erheblich abweiche. Der Beklagte verfolge als humanitäre Organisation mit der Beschäftigung von Dienstnehmern keine ökonomischen Interessen, sondern das Wohlergehen der Arbeitnehmer. Dies komme dadurch zum Ausdruck, dass als Basis für eine 100%ige Arbeitsleistung einer Näherin nur die halbe Leistung einer gesunden Arbeitskraft herangezogen werde. Selbst diese Leistung werde nur von wenigen im Betrieb des Beklagten beschäftigten Personen erreicht. Produktivität und Arbeitsdisziplin seien im Vergleich zu üblichen Arbeitsbedingungen weitgehend herabgestuft. Während der Arbeitszeit werde auch psychosoziale Betreuung angeboten. Bei Nichterreichung von Zielen drohten keine Konsequenzen, sodass klar der nicht-ökonomische (austauschfremde) Zweck dominiere. Ziel des Beschäftigungsverhältnisses sei nicht der zu leistende Dienst, an dem der Beklagte mangels Wirtschaftlichkeit kein Interesse haben könne, sondern das Wohlergehen der Dienstnehmer durch Ermöglichung einer Beschäftigung mit ihren positiven psychosozialen Effekten und sozialversicherungsrechtlicher Absicherung.

Die Streitteile haben jedoch in Anlehnung an den BAGS-KV einen Dienstvertrag abgeschlossen, der Bestimmungen enthalte, die in Arbeitsverträgen üblich seien. Auf Verträge über Dienste, die keine Arbeitsverträge sind, könne die Anwendung von Arbeitsrecht aufgrund des Parteiwillens vertraglich vereinbart werden. Dies sei hier geschehen. Die Klägerin habe den Dienstvertrag, mit dem sie hinsichtlich des Entgelts nun nicht mehr einverstanden sei, unterschrieben. Die von der Klägerin angestrebte Entlohnung nach dem BAGS-KV scheide aber schon deswegen aus, weil die Einstufungs- und Entgeltbestimmungen dieses Kollektivvertrags vertraglich ausdrücklich ausgeschlossen worden seien. Da kein Arbeitsvertrag vorliege, gelte der Kollektivvertrag auch nicht aufgrund des Gesetzes (§ 1 Abs 1 iVm § 11 Abs 1 ArbVG). Die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Herausnahme von Beschäftigungsverhältnissen aufgrund sozialhilfe- bzw behindertenrechtlicher Bestimmungen der Länder (§ 2 BAGS-KV) eine Entgeltdiskriminierung nach § 7 Abs 1 Z 2 BEinstG darstellt, stelle sich hier daher nicht.

Von einer sittenwidrigen und grob unangemessenen Entgeltvereinbarung könne keine Rede sein. Im Vertrag zwischen dem Land und dem Beklagten sei ein Entlohnungsschema festgelegt, das sich an jenem der geschützten Werkstätten orientiere. Die Entlohnung entspreche dem, was auch in geschützten Werkstätten anderer Rechtsträger unter ähnlichen Umständen geleistet werde. Sie sei daher im Sinn des § 1152 ABGB ortsüblich und, weil davon auszugehen sei, dass die Festsetzung des Entlohnungsschemas in den geschützten Werkstätten von Fachleuten aus dem Behindertenwesen unter Berücksichtigung der therapeutischen Zielsetzung unter Beachtung des Wohles des Behinderten vorgenommen worden sei, auch angemessen.

Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liege nicht vor, denn schon das Erstgericht habe zutreffend darauf verwiesen, dass der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz den Arbeitgeber nicht hindere, in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren. Stichtagsregelungen seien im Zusammenhang mit zeitlicher Differenzierung grundsätzlich zulässig. Hier gebe es hinreichende Argumente für eine sachliche Rechtfertigung der entgeltmäßigen Differenzierung zwischen den vor und nach dem 31. 12. 2005 eingetretenen Mitarbeiterinnen schon im Hinblick auf die nach Übernahme des Projekts durch das Land als Förderungsgeber geänderte soziale Zielsetzung. Zielgruppe seien danach nicht mehr Transitarbeitskräfte, sondern Personen, die am allgemeinen Arbeitsmarkt unvermittelbar seien und denen im Rahmen der Behindertenhilfe des Landes Dauerarbeitsplätze nach den Bedürfnissen des Einzelnen (§ 11 Abs 1 OÖ BhG) geboten werden. Damit habe sich die Zielsetzung von einem arbeitsmarktpolitischen zu einem sozialpolitischen Projekt geändert, sodass eine andere Behandlung aller ab 1. 1. 2006 beschäftigten Personen gegenüber den schon früher eingestellten Mitarbeiterinnen sachlich gerechtfertigt sei.

Auch eine Verletzung des BEinstG liege nicht vor, weil Grund für die unterschiedliche Entlohnung nicht eine körperliche oder geistige Behinderung sei. Daher fehle auch der begehrten Entschädigung für persönliche Beeinträchtigung jede Grundlage. Eine sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens liege nicht vor.

Das Klagebegehren sei daher zur Gänze abzuweisen.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Rechtsnatur der Beschäftigungsverhältnisse in geschützten Werkstätten keine Rechtsprechung existiere.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin.

Der Beklagte beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.

I. Das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage ist nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel durch den Obersten Gerichtshof zu beurteilen (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 502 Rz 32). Der Oberste Gerichtshof hat sämtliche auch hier zu behandelnden Rechtsfragen aber in seiner einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Entscheidung vom 29. 10. 2009, 9 ObA 105/09w, beantwortet. Auch diese Entscheidung (in weiterer Folge: das Vorverfahren) hatte ein erst nach dem 1. 1. 2006 begonnenes Beschäftigungsverhältnis einer am Projekt des Beklagten teilnehmenden Näherin zum Gegenstand.

II. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin ist auch im hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht vom Vorliegen eines echten Arbeitsvertrags im Sinn des § 1151 ABGB auszugehen. Auch der erkennende Senat schließt sich den Ausführungen Rebhahns (in ZellKomm, § 1151 ABGB Rz 78) an, wonach von einem Arbeitsverhältnis nur dann die Rede sein könne, wenn die Dienste „für einen anderen" geleistet werden. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass dieses Kriterium für die Abgrenzung des Arbeitsvertrags von den Tätigkeiten aus religiösen, karitativen und sozialen Motiven des Leistenden und von der Beschäftigung von Personen, die vorwiegend zu ihrer Erziehung oder Behandlung beschäftigt werden, maßgebend ist, ist, wie bereits in der Vorentscheidung ausgeführt, zutreffend.

III. Die Revisionswerberin bestreitet auch hier, dass es dem Beklagten am Eigeninteresse an der Beschäftigung mangle. Sie führt dazu jedoch lediglich aus, dass der Beklagte seinen Unternehmenszweck verfolge, der unter anderem die Einrichtung von sozialökonomischen Betrieben beinhalte. Ausdrücklich gesteht sie dem Beklagten jedoch zu, dass für ihn zweifelsfrei nicht die Gewinnerzielungsabsicht im Vordergrund stehe. Von einem wirtschaftlichen Eigeninteresse, das über das Interesse des Beklagten am Wohlergehen der Beschäftigten hinausgeht, kann hier aber schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die an die Klägerin vom Beklagten tatsächlich gestellten Anforderungen deutlich unter jenen liegen, die von einer Näherin am allgemeinen Arbeitsmarkt verlangt werden. Darüber hinaus bleibt ihre Nichteinhaltung ohne Konsequenzen. Die Beziehungen der Streitteile sind auch hier in erster Linie durch das Interesse der Klägerin an der Möglichkeit zu arbeiten geprägt (näher 9 ObA 105/09w, wo im Übrigen auf den Umstand hingewiesen wurde, dass im Jahr 2007 einem vom Beklagten erwirtschafteten Betrag von 350.000 EUR Kosten von 1.000.000 EUR gegenüberstanden). Das Berufungsgericht hat daher in jedenfalls vertretbarer Weise das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinn des § 1151 ABGB verneint.

IV. Wie im Vorverfahren wendet die Revisionswerberin ein, auch unter der Annahme einer nur vereinbarten Anwendung arbeitsrechtlicher Bestimmungen sei es sittenwidrig, alle arbeitsrechtlichen Verpflichtungen eines Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren, die Entgeltbestimmungen aber auszunehmen (bzw einer Sonderregelung zu unterziehen). Die mangelnde Leistungsfähigkeit des Beklagten bzw der Umstand, dass das der Klägerin zufließende Entgelt vom Land finanziert werde, müsse dabei außer Betracht bleiben, weil andernfalls dem Beklagten zurechenbare Gründe für den mangelnden wirtschaftlichen Erfolg (Organisations- oder Dispositionsfehler) unbeachtet blieben. Ebenso sei es unrichtig, dass das Beschäftigungsverhältnis nur der Therapie und der Beschäftigung diene; vielmehr stehe beim Projekt des Beklagten der Erwerbszweck im Vordergrund.

Auch dazu kann auf die Ausführungen im Vorverfahren verwiesen werden und auch hier geht dieser Einwand an den Verfahrensergebnissen vorbei, weil das von der Beklagten angebotene Projekt nach den Feststellungen nicht durch den Erwerbszweck geprägt ist. Organisations- oder Dispositionsmängel, die ein Missverhältnis zwischen Einnahmen und Kosten erklären könnten, sind weder behauptet noch festgestellt worden.

V. Auch zu den kompetenzrechtlichen Bedenken der Revisionswerberin ist auf das Vorverfahren zu verweisen, sie werden auch vom erkennenden Senat nicht geteilt. Es trifft nicht zu, dass das Land Oberösterreich besondere Entlohnungsbestimmungen normativ festgelegt hat. Richtig ist nur, dass das Land bestimmte Richtsätze festlegt, die es den Trägern vergleichbarer Einrichtungen gewährt, und dass der Beklagte diese Sätze den von ihm geschlossenen Vereinbarungen zugrunde legt.

Dies gilt ebenso für das unter der Überschrift „Diskriminierung" erstattete Vorbringen der Revisionswerberin, die zu Unrecht davon ausgeht, dass es sich beim Beschäftigungsverhältnis der Streitteile um ein Arbeitsverhältnis nach § 1151 ABGB handelt. Schließlich liegt auch die von der Revisionswerberin behauptete Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots nicht vor, wozu ebenfalls auf die Ausführungen im Vorverfahren und die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts verwiesen werden kann.

VI. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO, der Beklagte hat in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.