TE OGH 2010/2/23 4Ob114/09g

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*****, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei U***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Beate Köll-Kirchmeyr, Rechtsanwältin in Schwaz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 35.000 EUR), über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 6. April 2009, GZ 2 R 43/09d-10, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 7. Jänner 2009, GZ 59 Cg 190/08d-6, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird als nichtig aufgehoben. Dem Rekursgericht wird eine neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens zweiter Instanz.

Begründung:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte durch die Ausstrahlung ihrer Volksmusiksendung „Musigtruchn" in Kennzeichenrechte des Klägers am Titel seiner seit über 25 Jahren wöchentlich ausgestrahlten Radiosendung „Musiktruch'n" eingreift (§ 9 Abs 1 oder Abs 3 UWG) bzw ob sie sich einer unlauteren Geschäftspraktik im Sinne von § 1 Abs 1 Z 1 UWG bedient.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag des Klägers ab.

Das Rekursgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die von der Beklagten fristgerecht erstattete Rekursbeantwortung befand sich zum Zeitpunkt der Entscheidung des Rekursgerichts nicht im Akt. Sie wurde erst danach dem Akt beigeschlossen. Das Rekursgericht berichtigte in der Folge seinen Beschluss dahingehend, dass es den Spruch durch den Ausspruch ergänzte, dass die Beklagte die Kosten ihrer Rekursbeantwortung endgültig selbst zu tragen habe, ferner ergänzte es die Begründung, indem es hinzufügte, dass die Beklagte in ihrer fristgerechten Rekursbeantwortung beantragt habe, dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.

Die Beklagte macht in ihrem Revisionsrekurs unter anderem geltend, dass es ihr verwehrt gewesen sei, am zweitinstanzlichen Verfahren teilzunehmen, da ihre fristgerecht eingebrachte Rekursbeantwortung bei der Entscheidungsfindung des Rekursgerichts nicht vorgelegen sei. Aufgrund des fehlenden rechtlichen Gehörs sei das zweitinstanzliche Verfahren nichtig.

Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil in der Nichtbeachtung der Rekursbeantwortung ein grober Verfahrensverstoß liegt, der zur Wahrung der Rechtssicherheit vom Obersten Gerichtshof aufzugreifen ist (vgl 9 Ob 211/02y mwN); er ist in seinem Aufhebungsantrag auch berechtigt.

Gemäß § 402 Abs 1 Satz 1 EO ist § 521a ZPO sinngemäß anzuwenden, wenn das Verfahren einen Rekurs gegen einen Beschluss über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zum Gegenstand hat. Damit wird dem Rekursgegner in einem solchen Verfahren zwingend das rechtliche Gehör in Form einer Rekursbeantwortung eingeräumt (RIS-Justiz RS0042158; 9 Ob 211/02y).

Im vorliegenden Fall hat das Rekursgericht nach Kenntnisnahme von der Rekursbeantwortung der Beklagten seinen Beschluss durch einen Hinweis auf diesen Schriftsatz ergänzt und die Kostenentscheidung ergänzt bzw berichtigt. Eine inhaltliche Befassung mit der Rekursbeantwortung erfolgte nicht. Dabei ist es unerheblich, ob das Rekursgericht von der Unrichtigkeit des Inhalts der Rechtsmittelbeantwortung ausging. Es wäre ihm nämlich ohnehin verwehrt gewesen, im Rahmen eines - auf § 419 Abs 1 ZPO gestützten - Berichtigungsbeschlusses inhaltlich auf die Ausführungen der Beklagten einzugehen und die berichtigte Entscheidung allenfalls auch im Ergebnis abzuändern. Der vorliegende Sachverhalt ist daher genauso zu behandeln, als ob der Berichtigungsbeschluss nicht erfolgt wäre. Wesentlich ist, dass die Rekursbeantwortung zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Sache nicht beachtet wurde. Der Beklagten ist daher das durch die oben angegebenen Gesetzesstellen ausdrücklich eingeräumte rechtliche Gehör entzogen worden, weshalb die angefochtene Entscheidung mit dem Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO behaftet ist. Sie ist daher aufzuheben.

Das Rekursgericht wird sich im fortzusetzenden Verfahren mit dem Inhalt der Rekursbeantwortung auseinanderzusetzen haben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.