TE OGH 2010/2/23 4Ob23/10a

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Musger, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** M***** R*****, vertreten durch Dr. Helene Klaar, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei J***** R*****, wegen Ehescheidung, über den Revisionsrekurs des Beklagten gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 22. Dezember 2009, GZ 48 R 331/09w-31, mit welchem der Rekurs des Beklagten gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Hietzing vom 10. September 2009, GZ 7 C 48/95w-20, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Nach Einbringen der Scheidungsklage im Mai 1995 gaben die damals unvertretenen Parteien mit Schriftsatz vom 2. Februar 1996 bekannt, dass sie eine für den 8. Februar 1996 anberaumte Verhandlung nicht besuchen würden. Das Verfahren werde „nach Ablauf der gesetzlich vorgesehenen Fristen auf gemeinsamen Antrag der Beteiligten fortzusetzen sein“. Mit Aktenvermerk vom 8. Februar 1996 hielt das Erstgericht fest, dass zur Verhandlung tatsächlich niemand erschienen sei und das Verfahren daher ruhe.

Mit Schriftsatz vom 10. März 2009 beantragte die nun anwaltlich vertretene Klägerin die Fortsetzung des Verfahrens und erstattete ein Sachvorbringen. Das Erstgericht beraumte eine Verhandlung an, in der der Beklagte den Antrag stellte, den Fortsetzungsantrag der Klägerin abzuweisen. Das Verfahren könne nach der seinerzeit getroffenen Vereinbarung nur über gemeinsamen Antrag der Parteien fortgesetzt werden. In einem darauf folgenden Schriftsatz beantragte der Beklagte (neuerlich) die Abweisung des Fortsetzungsantrags und „des Klagebegehrens“. Damit verband er den Antrag auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur „aufrechten und rechtsgültigen“ Erledigung des „Antrags auf Abweisung des Klagebegehrens bzw des angebrachten Fortsetzungsantrags“.

Am Beginn der nächsten Verhandlung wies das Erstgericht den Unterbrechungsantrag mit der Begründung ab, dass kein Unterbrechungsgrund vorliege. Über den Antrag auf Abweisung des Fortsetzungsantrags entschied es nicht.

Das Rekursgericht wies den gegen die Abweisung des Unterbrechungsantrags gerichteten Rekurs des Beklagten zurück und sprach aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei. Die nach den §§ 187 bis 191 ZPO erlassenen Anordnungen seien nur anfechtbar, wenn sie die Unterbrechung des Verfahrens verfügten. Eine Verweigerung der Unterbrechung könne nur dann bekämpft werden, wenn -anders als im vorliegenden Fall - eine Unterbrechung zwingend vorgesehen sei. Die Unzulässigkeit des Rekurses bedeute, dass der Beschluss nur zusammen mit dem Rechtsmittel gegen die nächstfolgende anfechtbare Entscheidung oder mit der Berufung in der Hauptsache angefochten werden könne. Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ergebe sich aus § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.

Die gegen diesen Beschluss gerichtete „Revision“ des Beklagten ist als außerordentlicher Revisionsrekurs zu deuten. Er ist nicht zulässig.

1. Zwar ist § 528 Abs 2 Z 2 ZPO entgegen der Ansicht des Rekursgerichts nicht anwendbar. Denn ein bestätigender Beschluss im Sinn dieser Bestimmung liegt bei Zurückweisung eines Rekurses nur dann vor, wenn die zweite Instanz die Rekursgründe trotz der Zurückweisung des Rechtsmittels auch inhaltlich prüfte (RIS-Justiz RS0044456 [T4, T6, T7]). Das traf hier nicht zu, weil sich das Rekursgericht ausschließlich mit der Zulässigkeit des Rekurses befasste. Da eine Streitigkeit nach § 49 Abs 2 Z 2a JN vorliegt, greifen auch § 528 Abs 2 Z 1 und Z 1a ZPO nicht ein.

2. Aus diesem Grund ist der Revisionsrekurs des Beklagten nach der Grundregel des § 528 Abs 1 ZPO zu beurteilen. Er ist daher nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage erheblicher Bedeutung abhängt (RIS-Justiz RS0044501; vgl auch RS0044269). Das trifft hier nicht zu: Nach § 192 Abs 2 ZPO können die nach den §§ 187 bis 191 ZPO erlassenen Anordnungen, soweit sie nicht eine Unterbrechung des Verfahrens verfügen, durch ein Rechtsmittel nicht angefochten werden. Die Abweisung eines Unterbrechungsantrags ist daher nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich unanfechtbar (RIS-Justiz RS0037071; RS0037003). Anderes gilt nur dann, wenn die Unterbrechung - etwa im Fall des § 7 KO (RIS-Justiz RS0037158) - zwingend vorgeschrieben ist (RIS-Justiz RS0037034; RS0037020). Das ist hier aber nicht der Fall. Die zurückweisende Entscheidung des Rekursgerichts ist daher durch den Wortlaut des Gesetzes und die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gedeckt.

Zwar irrte das Rekursgericht, wenn es in weiterer Folge annahm, der die Unterbrechung verweigernde Beschluss könne zusammen mit dem nächsten anfechtbaren Beschluss oder mit der Entscheidung in der Hauptsache angefochten werden. Denn die Abweisung eines Unterbrechungsantrags ist nicht nur nicht abgesondert, sondern überhaupt nicht anfechtbar (RIS-Justiz RS0037071). Dieser Teil der Begründung war jedoch für das Ergebnis der Entscheidung (Zurückweisung des Rekurses) irrelevant, sodass auch insofern keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung begründet ist.

3. Der Beklagte ist zwar auch in dritter Instanz unvertreten, was wegen der hier bestehenden Anwaltspflicht an sich zu einem Verbesserungsverfahren führen müsste. Ein solches Verfahren kann aber unterbleiben, wenn ein Rechtsmittel ohnehin unzulässig ist (RIS-Justiz RS0005946), etwa weil bei einem außerordentlichen Revisionsrekurs keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung vorliegt (3 Ob 244/08s; 5 Ob 26/09y; RIS-Justiz RS0005946 [T12]). Der Revisionsrekurs des Beklagten ist daher ohne Durchführung eines Verbesserungsverfahrens zurückzuweisen.

4. Nur zur Klarstellung ist festzuhalten, dass das Erstgericht über den Antrag des Beklagten, den Fortsetzungsantrag der Klägerin abzuweisen, noch nicht entschieden hat. Da es aber das Verfahren - und zwar zutreffend (vgl zur Vereinbarung „ewigen“ Ruhens RIS-Justiz RS0036976, RS0036748) - fortgesetzt hat, wird hier nur eine Zurückweisung in Betracht kommen; zweckmäßigerweise wird sie mit der Sachentscheidung zu verbinden sein. Der weitere „Antrag“ auf „Abweisung der Klage“ ist als Bestreitung des Klagebegehrens zu verstehen und bedarf daher keiner gesonderten Erledigung.