TE OGH 2010/3/2 14Os159/09b

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. März 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Klein als Schriftführerin in der Strafsache gegen Gerald P***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 15. Juni 2009, GZ 13 Hv 23/09i-12, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gerald P***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 19. Dezember 2008 in Bruck an der Mur dadurch versucht, Brigitte H***** zur Duldung des Beischlafs oder einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung zu nötigen, dass er sie nach mehrmaligen körperlichen Attacken zu Boden stieß, sich auf sie legte und ihre Kleidung gewaltsam öffnete.

Die dagegen aus Z 4, 5 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurden durch die Abweisung (ON 10 S 15) des Antrags auf zeugenschaftliche Vernehmung der erhebenden Polizeibeamten zum Beweis dafür, dass Brigitte H***** im polizeilichen Ermittlungsverfahren „niemals Handlungen des Angeklagten behauptet hat, wonach dieser vorsätzlich versucht habe, Brigitte H***** zu einem Beischlaf oder einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung zu nötigen“ (ON 10 S 14), Verteidigungsrechte nicht verletzt, weil das Erstgericht von der solcherart zu erweisenden Tatsache ohnedies ausgegangen ist (US 12; RIS-Justiz RS0099135).

Das den Beweisantrag ergänzende Vorbringen hat aufgrund des im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren bestehenden Neuerungsverbots auf sich zu beruhen.

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider sind die Urteilsfeststellung, der Beschwerdeführer habe danach getrachtet, mit Brigitte H***** den Beischlaf zu vollziehen oder ihre Scheide digital zu penetrieren (US 7), und die beweiswürdigende Überlegung, wonach nicht festgestellt werden könne, ob der Vorsatz des Beschwerdeführers auf die Durchführung des Beischlafs oder einer digitalen Penetration der Scheide gerichtet gewesen sei (US 15), keineswegs widersprüchlich (Z 5 dritter Fall).

Die Erstrichter begründen die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite - ohne dabei gegen die Gesetze logischen Denkens oder grundlegende Erfahrungssätze zu verstoßen - aus dem objektiven Tathergang (US 15 f). Indem die Beschwerde diesen Erwägungen - im Übrigen ohne dabei wie vom Gesetz gefordert an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe Maß zu nehmen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 394) - eigene Beweiswerterwägungen entgegensetzt, wendet sie sich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Das Erstgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer Brigitte H***** im Zuge des Tatgeschehens durch gewaltsames Herunterziehen des Büstenhalters Rötungen im Schulterbereich zufügte (US 6), und wertete diesen Umstand bei der Strafzumessung als erschwerend (US 17). Indem die Sanktionsrüge (Z 11) unterstellt, die angefochtene Entscheidung gehe davon aus, dass die festgestellten Verletzungen grundsätzlich dem Tatbestand des § 83 Abs 1 StGB zu subsumieren wären, entfernt sie sich vom Urteilssachverhalt und entzieht sich solcherart einer inhaltlichen Erwiderung.

Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass vorsätzliche oder fahrlässige leichte Körperverletzungen nach einhelliger Judikatur und Lehre durch § 201 StGB konsumiert werden (Hinterhofer SbgK § 201 Rz 89), womit das Erstgericht auch nicht verhalten war, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die konstatierten Rötungen bei losgelöster Betrachtung als per se strafbarkeitsbegründend zu werten wären.

Ein gegebenenfalls aus Z 11 zweiter Fall beachtlicher Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot liegt insoweit keinesfalls vor, weil Verletzungen der festgestellten Art - unabhängig davon, ob sie die Schwelle zur Strafbarkeit nach § 83 Abs 1 StGB überschreiten - nicht die Strafdrohung nach § 201 Abs 1 StGB bestimmen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 711).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.