TE OGH 2010/3/2 10Ob11/10f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon.-Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Patricia S*****, geboren am 24. August 1998, *****, vertreten durch das Land Niederösterreich als Jugendwohlfahrtsträger (Bezirkshauptmannschaft Scheibbs, Gürtel 27, 3270 Scheibbs), über den Revisionsrekurs des Kindes gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 13. Mai 2009, GZ 23 R 98/09y-U20, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Scheibbs vom 9. März 2009, GZ 4 P 55/08z-U8, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die am 24. 8. 1998 geborene Patricia S***** ist die eheliche Tochter von Ing. Otto E***** und Sabine S*****. Über Antrag des Kindes erließ das Bezirksgericht Scheibbs am 26. 1. 2009 eine einstweilige Verfügung gemäß § 382a EO, mit der der Vater ab 12. 12. 2008 zur Leistung vorläufiger Unterhaltsbeiträge von 143,70 EUR monatlich verpflichtet wurde (ON U3). Die einstweilige Verfügung wurde dem Vertreter des Vaters am 29. 1. 2009 zugestellt und ist rechtskräftig geworden.

Entsprechend dem am 3. 3. 2009 gestellten Antrag des Kindes (ON U6) bewilligte das Erstgericht Unterhaltsvorschüsse gemäß § 4 Z 5 UVG in Höhe von 143,70 EUR monatlich für den Zeitraum vom 1. 3. 2009 bis 28. 2. 2012.

Das Rekursgericht gab dem nur gegen die (über 130,90 EUR hinausgehende) Höhe des gewährten monatlichen Unterhaltsvorschusses gerichteten Rekurs des Bundes Folge und änderte den angefochtenen Beschluss dahin ab, dass ein monatlicher Unterhaltsvorschuss gemäß § 4 Z 5 UVG in der Höhe von 130,90 EUR gewährt und das Mehrbegehren abgewiesen wurde.

Aus dem dem Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG) an sich nicht bekannten Wort „Grundbetrag" in § 382a EO sei zu schließen, dass darunter nur die in § 8 Abs 2 FLAG genannten, altersabhängigen Beträge zu verstehen seien; insoweit sei zwischen dem „Grundbetrag der Familienbeihilfe" und dem „Gesamtbetrag der Familienbeihilfe" zu unterscheiden. In dem mit BGBl I 2008/131 dem § 8 FLAG angefügten Abs 8, wonach der „Gesamtbetrag an Familienbeihilfe" für September verdoppelt werde („13. Familienbeihilfe"), werde der Begriff des „Gesamtbetrags" und nicht der des „Grundbetrags" verwendet; der „Grundbetrag" erfasse lediglich die Beträge nach § 8 Abs 2 FLAG.

Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil es an höchstgerichtlicher Rechtsprechung zum Einfluss des neu eingeführten § 8 Abs 8 FLAG auf die Höhe der Unterhaltsvorschüsse nach § 4 Z 5 UVG fehle.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs des Kindes (ON U22) mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichts.

Der Bund, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien, beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben. Die übrigen Verfahrensparteien haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.

Der Revisionsrekurs ist im Hinblick auf die im Schrifttum geäußerte Kritik an der Entscheidung 1 Ob 216/09k zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Im Revisionsrekurs macht das Kind geltend, dass der „Grundbetrag" der Familienbeihilfe gesetzlich nicht definiert werde. Der vorläufige Unterhalt und der Unterhaltsvorschuss seien in der Höhe des „Gesamtbetrags" der Familienbeihilfe zu gewähren, der im Fall der Antragstellerin 141,81 EUR ausmache.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

1. Vorschüsse nach § 4 Z 5 UVG (in der gemäß § 37 Abs 3 UVG hier noch anzuwendenden Fassung vor Inkrafttreten des FamRÄG 2009, BGBl I 2009/75) sind zu gewähren, wenn der Unterhaltsschuldner den vorläufigen Unterhalt nach § 382a EO nicht rechtzeitig voll erbringt. Vorläufiger Unterhalt gemäß § 382a Abs 1 EO kann gemäß § 382a Abs 2 EO (in der gemäß § 414 EO hier noch anzuwendenden Fassung vor Inkrafttreten des FamRÄG 2009) „höchstens bis zum Grundbetrag der Familienbeihilfe nach dem Familienlastenausgleichsgesetz bewilligt werden".

2. Die Höhe des Vorschusses nach § 4 Z 5 UVG wird durch die einstweilige Verfügung nach § 382a EO determiniert. Durch die Bezugnahme auf § 382a EO in § 4 Z 5 UVG wird aber auch klargestellt, dass jedenfalls keine über dem „Grundbetrag der Familienbeihilfe" liegenden Vorschüsse ausbezahlt werden können. Um die höhenmäßige Beschränkung effektiv werden zu lassen, ist sie im Vorschussverfahren von Amts wegen zu beachten, wenn die einstweilige Verfügung unrichtigerweise auf einen höheren Betrag lautet (Neumayr in Schwimann, ABGB3 I § 4 UVG Rz 103 mwN).

3. Jedenfalls bis zum Inkrafttreten der Änderung des Familienlastenausgleichsgesetzes, BGBl I 2008/131, hat die Rechtsprechung § 382a Abs 2 EO so gesehen, dass unter dem „Grundbetrag" der Familienbeihilfe jener Betrag zu verstehen ist, der einer Person an Familienbeihilfe für ein Kind zusteht und der sich gemäß § 8 Abs 1 und 2 FLAG nach dem Alter des Kindes richtet (RIS-Justiz RS0006134). Die mit dem Budgetbegleitgesetz 1998, BGBl I 1998/79, mit Wirkung ab 1. 1. 2000 eingeführte Geschwisterstaffelung nach § 8 Abs 3 FLAG (Mehrkindzuschlag) berührte dagegen die Höhe des vorläufigen Unterhalts nicht (10 Ob 28/04x = SZ 2004/90; 7 Ob 178/07p; jeweils unter Ablehnung der gegenteiligen Entscheidung 7 Ob 200/02s = JBl 2003, 324 [krit Holzner]).

Dazu ist anzumerken, dass das Zusammenspiel zwischen Altersstaffelung und Geschwisterstaffelung in § 8 Abs 1 - 3 FLAG ab der Änderung des FLAG mit dem Bundesgesetz BGBl I 2001/68 so geregelt war, dass sich nach § 8 Abs 3 FLAG der „Gesamtbetrag der Familienbeihilfe" um einen bestimmten Betrag erhöht, wenn für zwei oder mehr Kinder Familienbeihilfe bezogen wird. In den Gesetzesmaterialien (RV 594 BlgNR 21. GP 4 f) wird der neu eingeführte Begriff des „Gesamtbetrags der Familienbeihilfe" zwar nicht eindeutig definiert; es ist aber erkennbar, dass der vom Alter mehrerer Kinder einer Familie abhängige Betrag an Familienbeihilfe („Gesamtbetrag") nochmals um einen Mehrkindzuschlag erhöht wird, sodass sich ein neuer „Gesamtbetrag" ergibt.

Der Begriff des „Gesamtbetrags" nimmt demnach auf die gesamtfamiliäre Situation Bezug. Daraus kann geschlossen werden, dass es jedenfalls nicht zu einer impliziten Änderung des „Grundbetrags" der Familienbeihilfe in § 382a EO gekommen ist.

4. Am 12. 9. 2008 haben mehrere Abgeordnete des Nationalrats einen Initiativantrag zur Änderung des Familienlastenausgleichsgesetzes eingebracht (IA 900/A 23. GP 1 f), der vom Nationalrat am 25. 9. 2008 einstimmig beschlossen wurde. Mit dem Gesetz (BGBl I 2008/131) wurde dem § 8 FLAG ein Abs 8 angefügt, wonach der „Gesamtbetrag an Familienbeihilfe für September ... verdoppelt" wird. Das Gesetz war erstmals in Bezug auf September 2008 anzuwenden.

Der Initiativantrag wurde folgendermaßen begründet: „Familien mit Kindern sind von der herrschenden Inflation und der dadurch bedingten allgemeinen Teuerung besonders betroffen. Diese verstärkte Belastung erhöht sich für Kinder ab dem Schuleintritt gerade im Monat September, in dem üblicherweise das Schul- bzw. Ausbildungsjahr beginnt, betrifft allerdings auch Kinder unter 6 Jahren, bei denen z. B. Kosten für die Betreuung anfallen. Es soll daher die Familienbeihilfe, die einen Beitrag des Staates für noch nicht selbsterhaltungsfähige Kinder darstellt, im Monat September zur gezielten Unterstützung bei den anfallenden Mehrausgaben ein dreizehntes Mal ausgezahlt werden. Die Verdoppelung der Familienbeihilfe für September soll für alle Kinder ausbezahlt werden, wobei die Erhöhung der Geschwisterstaffel alle Kinder, für die Familienbeihilfe bezogen wird, umfasst."

Eine mögliche Anpassung des § 382a EO wird nicht erwähnt.

5. Schwimann/Kolmasch (Unterhaltsrecht4 [2009] 70) gehen davon aus, dass die 13. Familienbeihilfe bei der Höhe des vorläufigen Unterhalts nicht zu berücksichtigen ist: Zum einen steht der vorläufige Unterhalt nur zwölfmal jährlich zu, zum anderen kann eine aliquote Erhöhung keinesfalls vom Begriff „Grundbetrag" umfasst sein.

Demgegenüber hat Neuhauser (Die Höhe des vorläufigen Unterhalts nach Einführung der 13. Familienbeihilfe, iFamZ 2009, 81 [83]) aus der Begründung der Gesetzesinitiative (Teuerungsabgeltung, Inflationsanpassung, Kosten für die Betreuung, Schulkosten) geschlossen, dass der Gesetzgeber eine allgemeine Erhöhung der Familienbeihilfe vorsehen wollte, aber den Auszahlungszeitpunkt der Erhöhung (durch eine Verdopplung der jeweils für September zustehenden Familienbeihilfe) in einer besonderen Form gewählt hat. Der Gedanke der Inflationsanpassung spricht seines Erachtens dafür, die neu geschaffene 13. Familienbeihilfe in den Begriff des „Grundbetrags der Familienbeihilfe" einzubeziehen und aliquot auf zwölfmal jährlich aufzuteilen, sodass sich - ausgehend von einer Erhöhung um 8,33 % - folgende monatlichen Maximalbeträge für den vorläufigen Unterhalt ergeben: bei einem Alter von 0 - 3 Jahren in Höhe von 114,18 EUR (statt 105,40 EUR), bei einem Alter von 3 - 10 Jahren in Höhe von 122,09 EUR (statt 112,70 EUR) und bei einem Alter ab 10 Jahren in Höhe von 141,81 EUR (statt 130,90 EUR).

6. Nicht unerwähnt soll bleiben, dass der Gesetzgeber mit dem am 1. 1. 2010 in Kraft getretenen, auf den vorliegenden Fall nicht anwendbaren FamRÄG 2009, BGBl I 2009/75, in § 382a Abs 2 EO eine Klarstellung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung vorgenommen hat: Demnach kann vorläufiger Unterhalt nach § 382a Abs 1 EO „höchstens bis zum jeweiligen altersabhängig bestimmten Betrag der Familienbeihilfe nach dem Familienlastenausgleichsgesetz bewilligt werden". Dazu wird in den Gesetzesmaterialien ausgeführt, dass „die weiteren in § 8 Abs 3 und 4 FLAG vorgesehenen Zuschläge im vorläufigen Unterhalt nicht enthalten sind" (IA 673/A 24. GP 37). Auch wenn die Gesetzesmaterialien nicht auf § 8 Abs 8 FLAG eingehen, ist aus dem Gesetzestext eindeutig zu entnehmen, dass für „Neufälle" (§ 414 EO) eine aliquote Einbeziehung der 13. Familienbeihilfe in den „Grundbetrag" der Familienbeihilfe nicht in Betracht kommt.

7. In seiner Entscheidung vom 17. 11. 2009, 1 Ob 216/09k, iFamZ 2010/49, 76 [krit Holzner] ist der Oberste Gerichtshof der unter 5. genannten Ansicht von Neuhauser gefolgt. Er wiederholt, dass Ziel der Einführung der 13. Familienbeihilfe ein Ausgleich der allgemeinen Teuerung sei. Es erscheine naheliegend, den „Bedarfsgedanken" auch auf die Ansprüche nach § 382a Abs 2 EO zu übertragen. Wenn die allgemeine Teuerung Anlass dafür gewesen sei, die staatlichen Familienleistungen zu erhöhen, müsse dies „konsequenterweise" auch auf die durch § 382a Abs 2 EO angestrebte Unterhaltssicherung übertragen werden. Angesichts der gebotenen Durchschnittsbetrachtung im Unterhaltsrecht und dem Zuspruch von gleichbleibenden monatlichen Unterhaltsbeiträgen für die Zukunft bestünden keine Bedenken dagegen, die durch § 8 Abs 8 FLAG statuierte Erhöhung der Familienbeihilfe für die Bemessung des monatlichen Unterhaltsanspruchs nach § 382a Abs 2 EO prozentuell auf ein ganzes Jahr aufzuteilen.

Dieser Meinung hat sich der 9. Senat in seiner Entscheidung 9 Ob 78/09z vom 26. 1. 2010 angeschlossen. Seines Erachtens besteht keine Veranlassung, die Anordnung einer 13. Auszahlung der Familienbeihilfe im September als Statuierung einer „Sonderzahlung" zu betrachten, die bei der Beurteilung der Höhe der Familienbeihilfe außer Acht gelassen werden könne. Vielmehr sei mit dem Gesetz vom 25. 8. 2008 (BGBl I 2008/131) die Familienbeihilfe um ein Zwölftel erhöht worden. Bei teleologischer Betrachtungsweise sei es geboten, diese Erhöhung auch als Erhöhung des „Grundbetrags der Familienbeihilfe" nach § 382a Abs 2 EO zu qualifizieren. Dafür spreche auch die am 1. 1. 2010 in Kraft getretene Änderung des § 382a Abs 2 EO durch das FamRÄG 2009, aufgrund der die Wortfolge „Grundbetrag der Familienbeihilfe" durch „jeweiligen altersabhängig bestimmten Betrag der Familienbeihilfe" ersetzt worden sei.

8. Diese Ansicht berücksichtigt allerdings die Bedeutung, die der Gesetzgeber und die Rechtsprechung bisher dem Begriff des Grundbetrags der Familienbeihilfe beigemessen haben, nicht ausreichend.

Entscheidend für die Maximalhöhe des vorläufigen Unterhalts nach § 382a Abs 2 EO bleibt nach wie vor der „Grundbetrag der Familienbeihilfe" im Sinne dieser Gesetzesbestimmung. Mit anderen Worten ist maßgeblich, was der Gesetzgeber unter dem seit der EO-Novelle BGBl 1987/645 unveränderten Begriff des „Grundbetrags der Familienbeihilfe" verstanden hat. Ausgehend davon, dass der Gesetzgeber gerade diesen Begriff gewählt hat (und nicht etwa „Höhe der Familienbeihilfe"), hat die oben unter 3. genannte Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0006134) die Höhe des vorläufigen Unterhalts mit den altersabhängigen Beträgen der Familienbeihilfe ohne weitere Zuschläge festgelegt. Der Zusammenhang zwischen § 8 FLAG und § 382a EO ist demnach nur insoweit gegeben, als eine Veränderung des Basissatzes der Familienbeihilfe (oder der Alterszuschläge) auf § 382a EO durchschlägt.

Soll dem Begriff des „Grundbetrags" aber eine andere Deutung als bisher beigemessen werden, kann dies nicht durch eine Änderung des FLAG erfolgen; vielmehr müsste § 382a EO neu gestaltet werden. Dazu hat der Gesetzgeber der Änderung des FLAG BGBl I 2008/131 keinen Anlass gefunden. Der in 1 Ob 216/09k (und 9 Ob 78/09z) angenommenen Automatik, wonach eine Erhöhung staatlicher Leistungen in Form einer einmal jährlich zu erbringenden Sonderzahlung auch zu einer Erhöhung der vom Geldunterhaltsschuldner laufend zu erbringenden vorläufigen Unterhaltsleistungen nach § 382a EO führt, kann nicht gefolgt werden. Eine solche Annahme würde den Rahmen sprengen, innerhalb dessen Gerichte (ohne Zutun des Gesetzgebers) zu einem Tätigwerden legitimiert sind. Dem Gesetzgeber müsste in Bezug auf § 382a EO der Wille nach einer aliquoten Aufteilung der Erhöhung der pro Jahr zustehenden Familienbeihilfe unterstellt werden, obwohl er diesen Weg bei der Einführung des § 8 Abs 8 FLAG gerade nicht beschritten, sondern einen Anspruch auf eine alljährlich einmal (im September) gebührende Sonderzahlung der Familienbeihilfe geschaffen hat, indem der „Gesamtbetrag an Familienbeihilfe" für September verdoppelt wird. Dies setzt wiederum voraus, dass im September ein Anspruch des Kindes auf Familienbeihilfe besteht. Damit hat sich der Gesetzgeber für das Stichtags- und nicht für das Anwartschaftsprinzip entschieden. Dies entspricht beispielsweise dem Sozialversicherungsrecht, in dem beispielsweise in § 105 Abs 1 ASVG vorgesehen ist, dass zu Renten und Pensionen in den Monaten April und September jeweils eine Sonderzahlung gebührt. Diese Sonderzahlung steht nur dann zu, wenn im betreffenden Monat ein Grundanspruch besteht; eine Aliquotierung wurde vom Obersten Gerichtshof wiederholt abgelehnt (10 ObS 16/93 = SSV-NF 7/16; zuletzt 10 ObS 2/09f; RIS-Justiz RS0083651).

9. In diesem Sinn ist der zutreffenden Ansicht des Rekursgerichts zu folgen, dass die Wortfolge „bis zum Grundbetrag der Familienbeihilfe" in § 382a EO (in der bis 31. 12. 2009 geltenden Fassung) so zu verstehen ist, dass darunter nur die in § 8 Abs 2 FLAG genannten, altersabhängigen Beträge zu verstehen sind. Die mit dem Bundesgesetz BGBl I 2008/31 eingeführte „13. Familienbeihilfe" (§ 8 Abs 8 FLAG) ist nicht anteilig in den „Grundbetrag der Familienbeihilfe" einzubeziehen.

Dem Revisionsnummer des Kindes ist daher ein Erfolg zu versagen.