TE OGH 2010/3/2 14Os6/10d

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. März 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Mag. Hautz in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Klein als Schriftführerin in der Strafsache gegen Elhadji C***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG sowie einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 17. Dezember 2009, GZ 23 Hv 74/09a-29, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Ried im Innkreis verwiesen.

Mit seinen Rechtsmitteln wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Elhadji C***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I) sowie der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 SMG (II) schuldig erkannt.

Danach hat er im Juni 2009 vorschriftswidrig rund 3.700 Gramm Heroin mit einer Reinsubstanz von etwa 480 Gramm Heroinbase und ca 6 Gramm Monocetylmorphin-Base, sohin Suchtgift in einer das 25-fache (I) und solcherart auch das 15-fache (II) der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Quantität,

(I) aus den Niederlanden aus- und über Deutschland nach Österreich eingeführt sowie

(II) bis zu seiner in St. Pölten erfolgten Festnahme mit dem Vorsatz besessen und befördert, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Aus Anlass der dagegen vom Angeklagten erhobenen, auf § 281 Abs 1 Z 4 und 5 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass der angefochtenen Entscheidung zu dessen Nachteil der von Amts wegen wahrzunehmende (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO anhaftet:

Nach den Urteilsfeststellungen zur subjektiven Tatseite wusste der Beschwerdeführer, „dass er eine derart große Menge von annähernd 4 kg Heroin mit sich führte bzw beförderte und dass damit das 25-fache bzw das 15-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) überschritten werde“ (US 4). Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Grenzmenge ist die Reinsubstanz des Wirkstoffs des jeweiligen Suchtgifts (§ 28b erster Satz SMG). Da die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der subjektiven Tatseite zwar die Bruttosuchtgiftmenge feststellt, sich im Übrigen aber auf die Wiedergabe der verba legalia beschränkt, mangelt es ihr somit am unter dem Aspekt rechtsrichtiger Subsumtion erforderlichen Sachverhaltsbezug (13 Os 99/09x; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 8).

Zumal nach Aufhebung eines Schuldspruchs nach § 28 SMG oder § 28a SMG wegen fehlender Feststellungen zur jeweils subsumtionsrelevanten Suchtgiftmenge auch jene Annahmen, die einen - insoweit nicht erfolgten - Schuldspruch nach § 27 Abs 1 SMG allenfalls zu tragen vermögen, nicht bestehen bleiben, war die Kassation des gesamten Ersturteils erforderlich (RIS-Justiz RS0115884; Ratz, WK-StPO § 289 Rz 18).

Im Hinblick darauf erübrigt sich das Eingehen auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der mit seinen Rechtsmitteln auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen war.

Im zweiten Rechtsgang werden im Fall eines erneuten Schuldspruchs Feststellungen zum Reinheitsgehalt der von der Anklage umfassten Heroinmengen auch in Bezug auf die subjektive Tatseite zu treffen und - der Bestimmung des § 270 Abs 2 Z 5 StPO entsprechend - zu begründen sein.