TE OGH 2010/3/2 11Os11/10t

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. März 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kleibel als Schriftführer, in der Strafsache gegen Leonid V***** wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 31. August 2009, GZ 17 Hv 14/08a-59, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Angeklagten wegen des Vergehens (zu ergänzen: des Vorenthaltens von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung) nach § 153c Abs 1 StGB enthält, wurde Leonid V***** von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe am 10. Oktober 2002 in Graz als Geschäftsführer der I*****gesellschaft mbH mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder Dritte unrechtmäßig zu bereichern, Alexander K***** durch Vorgabe der Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit der I*****gesellschaft mbH, somit durch Täuschung über Tatsachen zur Rückabtretung von dessen Geschäftsanteil an der P*****gesellschaft mbH, sohin zu einer Handlung verleitet, die K***** mangels Zahlung im Betrag von 850.000 USD (867.878 Euro), somit in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigte, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Den Freispruch bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer auf Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Soweit die Mängelrüge eingangs reklamiert, das Schöffengericht habe die Fälligkeitsvereinbarung hinsichtlich der Schuld mit Stillschweigen übergangen, übergeht sie die genau diesen Umstand betreffende Feststellung auf US 6 und bringt den Nichtigkeitsgrund (Z 5 zweiter Fall) nicht zur erwiderungsfähigen Darstellung.

Entgegen dem Vorwurf der fehlenden Begründung (Z 5 vierter Fall) haben die Tatrichter ausführlich dargelegt, dass der Kaufpreis im Betrag von 850.000 USD nach den Vorstellungen des Angeklagten entweder aus der Veräußerung der Liegenschaft S***** oder aus der Verwirklichung eines Vermögensprojekts beglichen werden hätte sollen (US 7, 9 und 11 f). Für die Strafbarkeit spielt der Umstand, dass es letztlich dennoch nicht zu einem Verkauf der Liegenschaft kam (US 7), keine Rolle.

Beim Betrug führt jede vorübergehende Vermögensverminderung für einen wirtschaftlich nicht ganz bedeutungslosen Zeitraum zum Schadenseintritt und auch ein tatsächlich präsenter Deckungsfonds schließt einen Schaden und damit den objektiven Tatbestand des Betrugs nicht aus. Ein präsenter Deckungsfonds kann demnach nur in sehr engen Grenzen für die innere Tatseite des § 146 StGB von Bedeutung sein, nämlich dann, wenn der Täter von vornherein vorbehaltlos gewillt und in der Lage war, über diese Vermögenswerte auf solche Weise zu verfügen, dass (bereits) ein Schadenseintritt zur Gänze verhindert wird (RIS-Justiz RS0094306 [T8 und T9]; Kirchbacher in WK² § 146 Rz 74 und Rz 122).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a, nominell auch Z 5) verfehlt eine prozessordnungsgemäße Darstellung, indem sie mit Verweis auf die Entscheidungen 13 Os 165/03 und 14 Os 5/09f, denen völlig anders gelagerte Sachverhalte zugrunde lagen, Konstatierungen zum unerörtert gebliebenen „präsenten Deckungsfonds“ fordert, dabei aber die tatsächlich entscheidenden Urteilsannahmen der Tatrichter übergeht, wonach K***** in Kenntnis der Vermögenslage der I*****gesellschaft mbH war (US 10) und auch wusste, dass der Kaufpreis nur in der auf US 12 dargestellten Weise aufgebracht werden konnte, weiters, dass die I*****gesellschaft mbH Alleingesellschafterin der P*****gesellschaft mbH und der Angeklagte auch deren Geschäftsführer war (US 12) und auch die Absicht hatte, den Kaufpreis aus den Immobilientransaktionen bzw Projekten zu bezahlen (US 7). Schließlich wird außer Acht gelassen, dass im Einvernehmen mit K***** die Zahlungsverpflichtung durch Veräußerungen von Liegenschaften erfüllt werden sollte, obwohl diese Fälligkeitsverknüpfung keinen Eingang in den Notariatsakt gefunden hat (US 11).

Soweit unter der Behauptung einer Scheinbegründung (Z 5 vierter Fall) die Erwägungen der Tatrichter zum Projekt „Verkauf Hotel K***** am *****“ wegen der Rolle des Angeklagten bzw seiner Gesellschaften als bloße Kaufinteressenten als irrelevant erachtet (siehe im Übrigen US 7) und die weiteren, bereits dargelegten Überlegungen der Tatrichter zur Annahme der subjektiven Tatseite übergangen werden, wird auch dieser Nichtigkeitsgrund nicht prozessordnungsgemäß zur Darstellung gebracht.

Denn die Beschwerdeführerin bekämpft ausschließlich die tatrichterliche Beweiswürdigung, indem sie den konstatierten Veräußerungswillen des Leonid V***** mit Spekulationen zum Anbot bestreitet und zu Unrecht im Wert des Projekts Reitsportanlage und der Liegenschaft einen erörterungsbedürftigen Tatumstand erblickt.

Es liegt in Ansehung der Zahlungsunfähigkeit der I*****gesellschaft mbH weder eine unvollständige Begründung (Z 5 zweiter Fall) der Konstatierung (US 10 f und US 12) vor, noch der in diesem Zusammenhang behauptete Feststellungsmangel (Z 9 lit a).

Die weitere Rechtsrüge (Z 9 lit a) legt nicht dar, aus welchem Grund mangels eigener Zahlungsverpflichtung die Zahlungsfähigkeit des Angeklagten eine entscheidende Tatsache betreffen sollte.

Dies gilt ebenso für das Vorbringen (Z 9 lit a), es hätte der Feststellung bedurft, dass der Wert der P*****gesellschaft mbH noch im Geschäftsjahr 2003 durch Teilabwertung auf null Euro reduziert worden sei, lag doch der Tatzeitpunkt im Oktober 2002.

Entgegen dem Vorbringen der Mängelrüge (Z 5) stehen die Feststellung, wonach K***** wusste, dass der Kaufpreis tatsächlich nicht „vorhanden ist“ und (deshalb) beide Vertragsparteien davon ausgingen, dass einzelne Projekte, insbesondere der Verkauf der Liegenschaft S***** zu verwirklichen sind, um das Abtretungsentgelt zu erbringen (US 12), und die dazu angestellte (richtig) weitere Erwägung des Erstgerichts, wonach nicht davon ausgegangen werde, dass die Fälligkeit des inkriminierten Betrags vertraglich an die Veräußerung von Liegenschaftsvermögen geknüpft wurde (US 11), nicht im behaupteten „logischen Widerspruch“.

Der das Wissen des K***** um den Kaufpreis betreffende Vorwurf der mangelnden Begründung der entsprechenden Feststellung vernachlässigt die ausführlichen tatrichterlichen Erwägungen dazu (US 11 f).

Soweit die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) die Schreiben des Angeklagten an K***** für objektiv ungeeignet erachtet, die Richtigkeit seiner Behauptungen (zu Bemühungen zur Aufbringung des Abtretungspreises) zu beweisen, die Nichtannahme der subjektiven Tatseite mit Blick auf die Vermögensverhältnisse des Angeklagten sowie das Sachverständigengutachten und die aus dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 29. Oktober 2007, AZ 10 Hv 206/05f, erhellende kriminelle Persönlichkeit kritisiert, dabei die Erwägungen auf US 12 zwar erwähnt, der Sache nach aber aus den Beweisergebnissen lediglich andere Schlüsse zieht, bekämpft sie unzulässig die erstgerichtliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen Schuld.

Dem Vorbringen (Z 5 zweiter Fall) zuwider sind Umstände, die sich erst aus einer ex-post Betrachtung ergeben, wie etwa eine erfolglose Exekution oder nunmehr bestehende Eigentumsverhältnisse, ebenso wenig erörterungsbedürftig wie Meinungen des Zeugen K***** zu vermuteten Vermögensverschiebungen. Im Ergebnis zeigt die Rüge mit eigenen Beweiswerterwägungen und Spekulationen zu Vermögensverschiebungen und zum Bestehen eines Schädigungs- sowie Bereicherungsvorsatzes weder den Nichtigkeitsgrund der Z 5 noch einen Feststellungsmangel (Z 9 lit a) auf, sondern übt erneut unzulässige Beweiskritik.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach - wie schon die Generalprokuratur zutreffend ausführte - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).