TE OGH 2010/3/3 9Ob9/10d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil, Dr. Hopf, Hon.-Prof. Dr. Kuras und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Dr. Markus W*****, Rechtsanwalt, *****, gegen die beklagte Partei Dr. Felix Stortecky, Rechtsanwalt, Schulerstraße 18, 1010 Wien, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der A***** Handelsgesellschaft mbH, *****, AZ 36 S 139/03h des Handelsgerichts Wien, wegen 13.153,68 EUR sA, über die „außerordentliche“ Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. November 2009, GZ 3 R 109/08h-26, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Der Kläger begehrt vom beklagten Masseverwalter die Zahlung des Betrags von 13.153,68 EUR sA.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Dagegen richtet sich die vom Kläger erhobene „außerordentliche“ Revision, die unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorgelegt wurde.

Diese Vorgangsweise widerspricht der geltenden Rechtslage:

Die Zulässigkeit der Revision richtet sich nach § 502 Abs 3 ZPO in der Fassung der ZVN 2009, BGBl I Nr 52/2009, die nach der Übergangsbestimmung des Art 16 Abs 4 im vorliegenden Fall anzuwenden ist, weil das Datum der Entscheidung der zweiten Instanz nach dem 30. Juni 2009 liegt. Die Revision ist nach der zitierten Bestimmung unzulässig, wenn - wie hier - der berufungsgerichtliche Entscheidungsgegenstand zwar 5.000 EUR, nicht aber insgesamt 30.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen ist auch eine außerordentliche Revision nicht zulässig. Eine Partei kann in einem solchen Fall nur gemäß § 508 Abs 1 ZPO einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag, verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel, ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln. Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO nur dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Das gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliches“ Rechtsmittel bezeichnet und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser ist erst dann zur Entscheidung über dieses Rechtsmittel berufen, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel zulässig sei. Das gilt auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in seinem Schriftsatz nicht nach § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Abänderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz gestellt hat, weil es sich um einen verbesserungsfähigen Mangel handelt (RIS-Justiz RS0109623). Ob im konkreten Fall ein Verbesserungsverfahren einzuleiten ist, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten.

Der Akt ist daher dem Erstgericht zur richtigen Behandlung zurückzustellen.