TE OGH 2010/3/4 13Os10/10k

Der Oberste Gerichtshof hat am 4. März 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Lässig, Dr. Nordmeyer und Mag. Hautz in Gegenwart des Rechtspraktikanten Mag. Romstorfer als Schriftführer der Strafsache gegen Frits N***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Frits N***** und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23. Oktober 2009, GZ 041 Hv 90/08s-128, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten Frits N***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der Angeklagte Frits N***** wurde im ersten Rechtsgang mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 26. August 2008, GZ 041 Hv 90/08s-85, (richtig, 13 Os 168/08t:) eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt (I.).

Danach hat er in Wien und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Kokain, Heroin und Morphin, in einer insgesamt das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge aus den Niederlanden aus- und über Deutschland nach Österreich eingeführt und in Österreich einem anderen überlassen, indem er das Suchtgift im Auftrag des abgesondert verfolgten Luke Chukwaka O***** mittels PKW von den Niederlanden nach Österreich transportierte und es in Wien an Jacob M***** übergab, und zwar

1. am 15. Februar 2008 „zumindest 1 kg Heroin und/oder Kokain (Faktum 2 der Anzeige ON 10)“;

2. am 28. Februar 2008 „ca 3,5 kg Heroin und/oder Kokain (Faktum 3 der Anzeige ON 10)“;

3. am 11. und 12. März 2008 „8.882,80 Gramm Heroin und Morphin sowie 913,60 Gramm Kokain (Faktum 4 der Anzeige ON 10)“ - an Reinsubstanz gemeint waren zumindest 207 Gramm Diacetylmorphin, 313 Gramm Kokain und 69 Gramm Monoacetylmorphin Base, die als chemisches Zerfallsprodukt von Diacetylmorphin Heroin gleichzusetzen ist (US 8).

Diese Entscheidung wurde mit Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 22. Jänner 2009, AZ 13 Os 168/08t, unter anderem in den Schuldsprüchen des Angeklagten Frits N***** nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG sowie zu I/1 und 2, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und eine neue Hauptverhandlung angeordnet.

Das im zweiten Rechtsgang gefällte Urteil, mit dem unter anderem Frits N***** (richtig:) eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt worden war, wurde mit Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 27. August 2009, AZ 13 Os 70/09g, in allen Schuldsprüchen und demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und abermals eine neue Hauptverhandlung angeordnet.

Mit dem im dritten Rechtsgang gefällten angefochtenen Urteil wurde Frits N***** unter Einbeziehung der in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche (wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG) aus dem ersten Rechtsgang in die Subsumtionseinheit nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG (RIS-Justiz RS0116734, Ratz, WK-StPO § 289 Rz 10) - richtig (siehe schon 13 Os 168/08t und 13 Os 70/09g): - eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I/1 und 2) schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien und an anderen Orten „vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Kokain, Heroin und Morphin“, „in einer insgesamt das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge aus den Niederlanden aus- und über Deutschland nach Österreich eingeführt und in Österreich einem anderen überlassen, indem er das Suchtgift mittels PKW von den Niederlanden nach Österreich transportierte und es in Wien an Jacob Caspa M***** übergab“, und zwar (abgesehen von der schon im ersten Rechtsgang zu I/3 abgeurteilten Tat)

1. am 15. Februar 2008 „eine nicht mehr feststellbare, geringe Menge Heroin mit einem Reinheitsgehalt von zirka 0,68 Prozent“;

2. am 28. Februar 2008 „zirka 1.634 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgehalt von zirka 0,68 Prozent“.

Der Angeklagte Frits N***** bekämpft das Urteil mit einer auf Z 5 des (richtig:) § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die ihr Ziel verfehlt.

Eine Mängelrüge (Z 5) ist nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie die Gesamtheit der Entscheidungsgründe berücksichtigt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 394, 455; RIS-Justiz RS0119370, RS0116504).

Diesem Erfordernis wird das auf einen in Kritik gezogenen Auschnitt aus den beweiswürdigenden Erwägungen der Tatrichter, welche die äußeren Gegebenheiten, die Verantwortung auch des Beschwerdeführers, die für die Taten vereinnahmten Geldbeträge, die Wiederholung der Transporte und den finanziellen Hintergrund der Angeklagten mit einbezogen (umfassend US 17 f), abstellende Vorbringen (Z 5 vierter Fall) nicht gerecht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten Frits N***** beruht auf § 390a Abs 1 StPO.