TE OGH 2010/3/23 8ObA30/09h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden, sowie die Hofräte Hon.-Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer und die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und ARin Angelika Neuhauser in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei ***** O*****, vertreten durch Dr. Friedrich Gatscha, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei V*****, vertreten durch Dr. Peter Gatternig, Mag. Karl Gatternig, Rechtsanwälte in Wien, wegen 15.655,38 EUR netto sA (Revisionsinteresse: 2.680,60 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. April 2009, GZ 9 Ra 140/08m-32, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden teilweise abgeändert, sodass die Entscheidung unter Einschluss der mangels Anfechtung bereits in Rechtskraft erwachsenen Teile zu lauten hat:

„1. Die Klageforderung besteht mit 2.680,60 EUR netto zu Recht.

2. Die in Höhe von 13.423,47 EUR netto eingewendete Gegenforderung besteht nicht zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger 2.680,60 EUR netto samt 9,47 % Zinsen aus 686,62 EUR netto vom 12. 5. 2006 bis 27. 11. 2007, aus 1.093,96 EUR netto vom 13. 5. 2006 bis 27. 11. 2007 und aus 900,01 EUR netto vom 2. 7. 2006 bis 27. 11. 2007 binnen 14 Tagen zu zahlen.

4. Das weitere Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger weitere 2.252,40 EUR netto samt 9,47 % Zinsen aus 72,57 EUR netto vom 15. 11. 2005 bis 14. 1. 2006, aus 2.218,26 EUR netto vom 15. 1. 2006 bis 11. 5. 2006 und aus 2.252,40 EUR netto vom 12. 5. 2006 bis 27. 11. 2007 sowie 9,47 % Zinsen aus 2.680,60 EUR ab 28. 11. 2007 zu zahlen, wird abgewiesen.

5. Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit 2.737,15 EUR (darin 456,19 EUR USt) und die mit 816,34 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten 136,06 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist ferner schuldig, dem Kläger die mit 371,52 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 61,92 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Kläger war beim Beklagten von Beginn der Saison 2002/2003 bis zu seinem vorzeitigen Austritt am 12. 5. 2006 als Berufsfußballspieler beschäftigt. Er begehrte ursprünglich die Zahlung von 15.655,38 EUR netto an Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis sowie die Zahlung von 2.431,86 EUR an vorprozessualen Kosten für ein Schlichtungsstellenverfahren. Im Revisionsverfahren sind noch folgende, der Höhe nach unstrittige Ansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis zu behandeln:

1. Platzierungsprämie in Höhe von 4.500,06 EUR samt 9,47 % Zinsen seit 2. 7. 2006: Diese gebühre nicht nur, wie im schriftlichen Vertrag vorgesehen, für die Erreichung des 5. Tabellenrangs, sondern - unter Berücksichtigung von zwischen den Streitteilen vereinbarten Abschlägen - auch für den tatsächlich erreichten 10. Tabellenrang.

2. Prämie für das Spiel gegen R***** in Höhe von 2.500 EUR samt 9,47 % Zinsen seit 13. 5. 2006: Diese Prämie sei vom damaligen Obmann des Beklagten den teilnehmenden Spielern in der Kabine vor Spielbeginn für den Fall eines Sieges versprochen worden. Der Obmann habe dieses Versprechen für den Beklagten gemacht, der Kläger habe an dem Spiel, das der Beklagte gewonnen habe, teilgenommen.

3. Schadenersatz gemäß § 1162b ABGB in Höhe von 3.433,10 EUR samt 9,47 % Zinsen seit 12. 5. 2006: Der Kläger habe aufgrund fälliger Entgeltrückstände, die trotz Einmahnung nicht bezahlt worden seien, seinen berechtigten vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis erklärt.

Der Beklagte brachte gegen diese Ansprüche zusammengefasst vor, dass der Kläger ohnedies mehr erhalten habe, als ihm zustehe. Darüber hinaus bestünden Gegenforderungen. Die Platzierungsprämie gebühre überdies nicht, weil der für ihre Zahlung maßgebliche 5. Tabellenrang vom Beklagten nicht erreicht worden sei. Der Beklagte schulde keine Prämie für das Spiel gegen R***** weil der Obmann diese Zusage privat im eigenen Namen, nicht aber für den Beklagten gemacht habe. Der Austritt des Klägers sei nicht berechtigt, weil er einerseits Überzahlungen erhalten habe, sodass kein Entgeltrückstand vorgelegen sei. Darüber hinaus hätten Gegenforderungen und rechtliche Differenzen über die Ansprüche des Klägers bestanden, sodass die Vorenthaltung von Zahlungen dem Beklagten nicht vorzuwerfen sei.

Nach der am 29. 11. 2007 erfolgten Konkurseröffnung über das Vermögen des Beklagten stellte der Kläger das nunmehr gegen den Masseverwalter gerichtete Klagebegehren auf Feststellung gemäß § 110 KO um (ON 19), dass eine Forderung von

„15.655,38 EUR netto samt Zinsen gemäß § 49a ASGG aus ... 3.433,10 EUR seit 12. 5. 2006, 2.500 EUR seit 13. 5. 2006 ... und 4.500,06 EUR seit 2. 7. 2006 zu Recht besteht.“

Die bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung entstandenen Kosten wurden nicht in das Feststellungsbegehren aufgenommen; es erfolgte weder eine Beschränkung noch eine Kapitalisierung des Zinsenbegehrens.

In der Verhandlung vom 12. 6. 2008 (ON 26) wendete der Beklagte ein, dass das Zinsenbegehren nur bis zum 27. 11. 2007 („Tag vor der Konkurseröffnung“) geltend gemacht werden könne. Das auf diesen Einwand Bezug nehmende Vorbringen des Klägers wurde im Protokoll wie folgt festgehalten (AS 143):

„Diesbezüglich schränkt der Klagevertreter das Klagebegehren ein und bringt vor, dass diesbezüglich auch die Forderungsanmeldung in diesem Umfange lediglich durchgeführt wurde. [...] Das Zinsenbegehren lautet nunmehr lediglich auf einen Betrag von 2.476,90 EUR.“

Der Zwangsausgleich des Beklagten wurde am 28. 2. 2008 angenommen (Bekanntmachung: 3. 3. 2008). Der Schluss der mündlichen Streitverhandlung im Verfahren erster Instanz war am 12. 6. 2008. Zu diesem Zeitpunkt war der Zwangsausgleich aber noch nicht rechtskräftig bestätigt. Die (rechtskräftige) Bestätigung des Zwangsausgleichs erfolgte mit Beschluss vom 25. 6. 2008 (bekannt gemacht am 27. 6. 2008), mit dem auch der Konkurs aufgehoben wurde.

Das Erstgericht sprach die im Revisionsverfahren noch zu behandelnden Ansprüche des Klägers in der begehrten Höhe als Konkursforderung samt Zinsen in Höhe von 9,47 % ab den jeweils begehrten Fälligkeiten bis jeweils zum 27. 11. 2007 zu. Zur besseren Verständlichkeit wird seine Entscheidung in der Hauptsache hier teilweise (im stattgebenden Teil) wiedergegeben:

„1. Die Klagsforderung besteht mit einem Betrag von 13.402,98 EUR netto zu Recht.

2. [Die ... Gegenforderung ... besteht nicht zu Recht.]

3. Es wird mit Wirkung gegenüber der beklagten Partei festgestellt, dass die Forderung des Klägers mit 13.402,98 EUR netto samt 9,47 % Zinsen aus 3.433,10 EUR netto vom 12. 5. 2006 bis 27. 11. 2007, aus 5.496,82 EUR netto vom 13. 5. 2006 bis 27. 11. 2007 sowie aus 4.500,06 EUR netto vom 2. 7. 2006 bis 27. 11. 2007 zu Recht besteht.

4. [Das weitere Klagebegehren ... wird abgewiesen.]

5. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 6.198,93 EUR bestimmten Prozesskosten (darin enthalten 957,28 EUR an 20 %iger USt sowie 455,25 EUR an Barauslagen) zu ersetzen.“

In der Hauptsache traf es folgende für das Revisionsverfahren relevante Feststellungen:

1. Zur Platzierungsprämie:

Grundlage der Tätigkeit des Klägers war zuletzt ein Spielervertrag vom 22. 6. 2004. Darin war unter anderem die Zahlung einer Platzierungsprämie mit folgendem Wortlaut vereinbart:

„III.2 Der Spieler erhält zusätzlich eine Platzierungsprämie nach Beendigung der Meisterschaft abhängig von den Einsätzen (36 Spiele = 100 % der Prämie, 1 Spiel = 2,77 %).

Des weiteren wird bei der Ermittlung des Auszahlungsbetrags der Platzierungsprämie die Einsatzregelung zur Anwendung gebracht.

In dieser wird je nach Zeitpunkt des Einsatzes in einem Meisterschaftsspiel (Nennung Spielbericht, Einwechslung ab einer bestimmten Minute bzw Auflauf von Beginn an) eine dementsprechende prozentmäßige Bewertung des einzelnen Spiels festgelegt. Die Grundlage für die prozentuale Bewertung ist die Betriebsvereinbarung des jeweiligen Vertragsjahres mit dem Spielerrat.

Prämie für den 5. Platz

- In der Saison 2004/2005 in Höhe von brutto 10.000 EUR

- In der Saison 2005/2006 in Höhe von brutto 12.000 EUR ...“

Zur Fälligkeit der Bezüge wurde im Spielervertrag vereinbart:

„III.5 Die Auszahlung des Fixums erfolgt bis zum 15. des Folgemonats im nachhinein. Die anfallenden Punkteprämien werden jeweils als Nettoaconto ebenfalls bis zum 15. des Folgemonats ausbezahlt ... . Eine sich bei der jeweiligen Abrechnung ergebende Differenz wird entweder als zu versteuernder Bruttobezug zur Auszahlung gebracht, oder zum Vertragsende abgerechnet.

Eine verspätete Auszahlung um zehn Tage kann ohne Zustimmung durch den Arbeitnehmer erfolgen. ...“

Dieser Spielervertrag wurde zwischen dem Manager des Klägers und dem damaligen Manager des Beklagten vereinbart. Der Kläger sollte zum Grundgehalt eine Leistungsprämie (Platzierungsprämie) erhalten, die sich am erreichten Tabellenrang orientiert. Ausgangspunkt für die Berechnung dieser Prämie sollte der fünfte Tabellenrang sein, für welchen ein fixer Betrag vereinbart wurde. Für jeden schlechteren Rang sollte ein Abschlag, für jeden besseren Rang ein Zuschlag von 10 % gezahlt werden. Für die Höhe der Platzierungsprämie sollte auch die Zahl der Einsätze des Klägers maßgeblich sein. Die Formulierung des schriftlichen Vertrags erfolgte durch den Manager des Beklagten, dem in Punkt III.2 insofern ein Fehler unterlief, als er lediglich den Betrag der Prämie für den fünften Tabellenplatz anführte, nicht jedoch, dass es sich dabei bloß um die Berechnungsgrundlage handelt. Der mündlich vereinbarte Vertragsinhalt wurde dem Kläger von seinem Manager mitgeteilt, der Kläger unterfertigte den schriftlichen Vertrag daraufhin, ohne ihn zu lesen. Der schriftliche Vertrag wurde auch vom damaligen Obmann des Beklagten geprüft und unterfertigt. Dem Obmann war die Bedeutung der Platzierungsprämienvereinbarung im Sinn der mündlich zwischen den Managern vereinbarten „gleitenden Prämie“ bekannt.

Um die guten Leistungen des Klägers zu honorieren, wurde in der Saison 2004/2005 folgender Zusatz zum Spielervertrag vereinbart:

„1. Die Platzierungsprämien des Spielers für das jeweilige Vertragsjahr zur Erreichung des 5. Platzes werden auf folgende Beträge festgelegt:

- Saison 2004/2005 netto 20.000 EUR

- Saison 2005/2006 netto 20.000 EUR

...

Die Berechnung erfolgt anteilig der Einsätze wie im Spielervertrag festgelegt.

2. Die Auszahlung der Platzierungsprämie erfolgt in drei Acontoraten zum 30. 9. , 31. 12., 31. 3. des jeweiligen Vertragsjahres mit einer Schlussabrechnung per 30. 6. des jeweiligen Vertragsjahre. ...“

In der Saison vor seinem Austritt kam der Kläger bei 17 Spielen des Gemeinschuldners zum Einsatz. Der Gemeinschuldner erreichte am Ende der Saison 2005/2006 den 10. Tabellenrang und musste in die zweite Liga absteigen.

2. Zur Prämie für das Spiel gegen R*****

Seit 2005 „sponserte“ ***** P***** den Beklagten, dessen Obmann (Präsident) er seit Jänner 2006 war. Er war auch Geschäftsführer der A***** GmbH, die den Beklagten „vermarktete“. Hauptanteilsinhaber dieser Gesellschaft war wiederum die G*****, welches Unternehmen ebenfalls vom Obmann des Beklagten geleitet wurde.

Vor einem Spiel gegen R***** am 11. 3. 2006 hielt der Obmann in der Kabine in englischer und teilweise persischer Sprache vor den Spielern eine Rede. Die Rede wurde von einem der Mitspieler für die anderen übersetzt. Der Obmann versprach im Rahmen dieser Ansprache, im Fall eines Sieges jedem Spieler 5.000 EUR und jedem Ersatzspieler 2.500 EUR zu bezahlen. Der genaue Wortlaut dieses Versprechens kann nicht festgestellt werden, insbesondere nicht, ob der Obmann dieses Versprechen im eigenen Namen oder im Namen einer seiner Gesellschaften machte. Der Kläger dachte jedenfalls, der Obmann mache diese Zusage im Namen des Beklagten. Es war ihm aber egal, wer das Geld letztlich bezahlen würde. Ein Vorstandsbeschluss des Beklagten, welcher den Obmann zum Versprechen einer Prämie im Namen und auf Rechnung des Beklagten ermächtigt hätte, existiert nicht.

Der Kläger nahm an der Hälfte des Spiels gegen R***** teil, das mit einem Sieg des Beklagten endete.

3. Zum Austritt aus dem Arbeitsverhältnis:

Bis Juni 2003 wurde der Kläger korrekt entlohnt. In der Saison 2004/2005 kam es zu einer Überzahlung des Klägers in Höhe von 2.537,74 EUR netto. Dem Kläger wurde für Oktober 2005 weder eine restliche Versicherungsprämie in Höhe von 72,57 EUR noch die Akontozahlung für die Platzierungsprämie in Höhe von 3.000 EUR bezahlt, er erhielt auch nicht das Fixum für Dezember 2005 einschließlich der „Autorate“ in Höhe von 2.145,69 EUR. Mit Schreiben vom 3. 5. 2006 setzte der Kläger seinem Arbeitgeber eine Nachfrist von acht Tagen zur Bezahlung unberichtigt aushaftender Bezüge, darunter Platzierungsprämien für Dezember 2005 und März 2006 von gesamt 6.000 EUR und die begehrte Prämie für das Spiel gegen R***** von 2.500 EUR. Mit Schreiben vom 12. 5. 2006 erklärte der Kläger seinen vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis. Zu diesem Zeitpunkt waren die in der Klage geltend gemachten Ansprüche nicht an den Kläger ausbezahlt.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung der für das Spiel gegen R***** versprochenen Prämie gebühre, weil sich der Beklagte das Versprechen seines Obmanns zurechnen lassen müsse. Der Spielervertrag sei gemäß § 914 ABGB auszulegen. Der Anspruch auf Platzierungsprämie bestehe ausgehend vom tatsächlichen beiderseitigen Vertragswillen zu Recht. Auch der Austritt des Klägers sei infolge ungebührlicher Entgeltvorenthaltung zu Recht erfolgt, sodass der gemäß § 1162b ABGB geltend gemachte Schadenersatzanspruch ebenfalls zuzuerkennen sei. Die Gegenforderungen des Beklagten seien nicht gerechtfertigt. Die begehrten Kosten für das Schlichtungsstellenverfahren seien nicht als Schadenersatz, wohl aber als vorprozesssuale Kosten zuzuerkennen, im Übrigen beruhe die Kostenentscheidung auf § 43 Abs 1 ZPO.

Das Berufungsgericht beraumte infolge der Berufung des Beklagten eine Berufungsverhandlung an. In der Berufungsverhandlung stellte der Kläger das Klagebegehren vom Masseverwalter auf die Beklagte um, wies auf den Zwangsausgleich hin und schränkte das Klagebegehren ohne weitere Präzisierung auf „die 20%ige Ausgleichsquote“ ein. Das Berufungsgericht berichtigte mit Beschluss die Bezeichnung der Beklagten und erklärte infolge dieser Einschränkung das Urteil des Erstgerichts teilweise für wirkungslos. In der Hauptsache und im Kostenpunkt gab das Berufungsgericht der Berufung nicht Folge, entschied jedoch infolge der Klageeinschränkung mit einer ziffernmäßig berechneten Maßgabebestätigung, wobei es das bisherige Feststellungsbegehren durch ein Leistungsbegehren ersetzte. Beschluss und Urteil des Berufungsgerichts lauten zusammengefasst wie folgt:

„I. 1. [...]

2. Das angefochtene Urteil wird im Umfang der im Berufungsverfahren erfolgten Klagseinschränkung in Spruchpunkt II.1. im Ausmaß von 10.722,38 EUR netto und in Spruchpunkt II.3 im Ausmaß von 10.722,38 EUR netto samt 9,47 % Zinsen aus 2.746,48 EUR seit 12. 5. 2006, aus 4.375,86 EUR seit 13. 5. 2006 sowie aus 3.600,05 EUR seit 2. 7. 2006 für wirkungslos erklärt.

II. ...

1. Die Klageforderung besteht mit 2.680,60 EUR netto zu Recht.

2. [Die Gegenforderung besteht nicht zu Recht]

3. Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger 2.680,60 EUR netto samt 9,47 % Zinsen aus 686,62 EUR netto seit 12. 5. 2006, aus 1.093,96 EUR netto seit 13. 5. 2006 sowie aus 900,01 EUR netto seit 2. 7. 2006 zu zahlen.

4. [Abweisung des Mehrbegehrens]

5. Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit 6.198,93 EUR (darin 957,28 EUR USt und 455,25 EUR Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.“

Das Berufungsgericht ging, weil der Zwangsausgleich rechtskräftig bestätigt und das Konkursverfahren aufgehoben worden sei, vom ursprünglichen Klagebegehren aus und erkannte die begehrten Zinsen aus den - anteilig zugesprochenen - im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Forderungen des Klägers ohne zeitliche Begrenzung zu.

Inhaltlich führte es zu den im Revisionsverfahren noch zu behandelnden Ansprüchen aus:

1. Zur Platzierungsprämie:

Diese sei nach den Feststellungen als „gleitende Prämie“ vereinbart worden. Vom im Vertrag vereinbarten Schriftformgebot könnten die Parteien einvernehmlich abgehen. Dem Kläger stehe daher die begehrte Platzierungsprämie entsprechend der mündlich getroffenen Vereinbarung zu.

2. Zur Prämie für das Spiel gegen R*****

Die Zusage des Obmanns habe für den Kläger als redlichen Erklärungsempfänger im Sinn der Vertrauenstheorie nur als eine solche des beklagten Vereins verstanden werden können. Die Zusage sei unmittelbar vor einem Spiel erfolgt, sodass die Spieler in ihrer zentralen Arbeitsleistung für den Beklagten angesprochen worden seien. Die Zurechnung der Zusage an einen anderen Rechtsträger, dem die Spieler vertraglich nicht verpflichtet waren, hätte einer besonderen Erklärung bedurft. Im Zweifel habe der Kläger als Arbeitnehmer darauf vertrauen dürfen, dass Schuldner eines Entgeltversprechens der Arbeitgeber ist.

Nach dem Vereinsregisterauszug sei der Obmann berechtigt, den Beklagten nach außen hin zu vertreten. Die Vertretungsregelung sehe zwar vor, dass Rechtsgeschäfte der Unterschrift des Vorstandsvorsitzenden gemeinsam mit Kassier oder Schriftführer (oder bei Verhinderung des jeweiligen Stellvertreters) bedürfen, sofern eine Geschäftsordnung nichts anderes bestimme. Nach dem objektiven Sinngehalt dieser Bestimmung könne darin jedoch keine generelle Anordnung einer kollektiven Vertretungsbefugnis, sondern nur die Statuierung eines Schriftformerfordernisses für Rechtsgeschäfte des Beklagten gesehen werden. Eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis durch ein Schriftformgebot sei im Außenverhältnis Dritten gegenüber unwirksam. Die Gültigkeit der Zusage durch den Obmann des Beklagten werde daher durch das Fehlen der Unterschrift nicht beeinträchtigt. Aus diesen Gründen habe der Obmann den Beklagten auch ungeachtet des Schriftlichkeitsgebots in Punkt VIII.1 des Spielervertrags verpflichten können.

Die Fälligkeit der Prämie ergebe sich aus der Zusage, wonach sie für den Sieg am 11. 3. 2006 versprochen worden sei. Spätestens sei die Prämie entsprechend Punkt III.5 des Spielervertrags am 15. 4. bzw am 25. 4. 2006 eingetreten. Nähere Feststellungen zur Fälligkeit seien nicht erforderlich, weil der Kläger für diese Forderung Zinsen erst ab 12. 5. 2006 begehre.

3. Zum Austritt aus dem Arbeitsverhältnis:

Der Kläger habe gemäß § 82a lit d GewO 1859 berechtigt seinen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis erklärt. Nach den Feststellungen sei er vom Beklagten nur bis Juni korrekt entlohnt worden, danach sei es immer wieder zu Unregelmäßigkeiten bei Zahlungen gekommen. Als der Kläger am 3. 5. 2006 offene Entgeltansprüche eingefordert habe, seien zumindest die Akontozahlungen für die Platzierungsprämie für Dezember 2005 und für das erste Quartal 2006 in Höhe von 6.000 EUR ausständig gewesen, wodurch der Beklagte das Entgelt des Klägers ungebührlich vorenthalten habe. Der Beklagte könne dem auch nicht angebliche, tatsächlich aber nicht existente Überzahlungen entgegenhalten. Der vom Kläger gemäß § 1162b ABGB geltend gemachte Schadenersatzanspruch bestehe daher zu Recht.

Zur Berufung im Kostenpunkt führte das Berufungsgericht aus, dass der Kläger vorprozessuale Kosten für das Schlichtungsverfahren vor der Österreichischen Fußball-Bundesliga in Höhe von 2.431,86 EUR sowie die bis zur Konkurseröffnung entstandenen Verfahrenskosten in Höhe von 4.954,30 EUR als Forderung im Konkurs angemeldet habe. Diese Kosten habe er in seiner Kostennote verzeichnet, sodass das Erstgericht diese Forderung festzustellen gehabt hätte. Dass der Kläger sein Feststellungsbegehren nicht ausdrücklich auch auf den Ersatz dieser Kosten formuliert habe, schade ihm nicht, weil die Begrenzung der Prüfungsklage auf den Teilnahmeanspruch im Konkurs von Amts wegen zu berücksichtigen sei. Aufgrund des Wiederauflebens der Forderung nach Konkursaufhebung sei dies aber ohnehin bedeutungslos geworden. Die Einschränkung des Klagebegehrens auf die Zwangsausgleichsquote habe auf die Obsiegensquote im Verfahren keine Auswirkung.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klageabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

In der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung beantragte der Kläger, die Revision zurück-, hilfsweise abzuweisen.

Die Revision ist zulässig und teilweise auch berechtigt.

I. Zur Platzierungsprämie:

Der Revisionswerber tritt der Beurteilung dieser selbständigen Forderung nicht entgegen, sodass die sie betreffende Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht mehr zu überprüfen ist (RIS-Justiz RS0043338 [T18] ua). Lediglich in einem anderen Zusammenhang bezweifelt die Revision (II.5 b) die Feststellung, dass der damalige Obmann des Beklagten die tatsächlich zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über die Platzierungsprämie gekannt hätte. Sie ist insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt.

II. Zur Prämie für das Spiel gegen R*****

Die unter Hinweis auf § 914 ABGB vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, wonach der objektive Erklärungswert der Äußerung des Obmanns unter Beachtung des Empfängerhorizonts (RIS-Justiz RS0014160; RS0017915; RS0014205 uva) nur als Zusage im Namen des Beklagten gewertet werden könne, steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung. Allein daher verbleibt kein Anwendungsbereich für die nur subsidiär zu § 914 ABGB heranzuziehende Regel des § 915 ABGB. Ebenso entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass von der vereinbarten Schriftform einverständlich sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend jederzeit abgegangen werden kann (RIS-Justiz RS0014378). Dies ist nach den Feststellungen hier der Fall. Wenn sich der Revisionswerber nunmehr auf eine damit in Widerspruch stehende Klausel des schriftlichen Spielervertrags beruft, so widerspricht dies den Grundsätzen des redlichen Verkehrs (9 ObA 30/93 mH auf SZ 58/208).

Der Beklagte hat weder im Verfahren erster Instanz noch im Berufungsverfahren vorgebracht, dass die Vertretungsbefugnis des Obmanns beschränkt sei. Er hat insbesondere weder eine sich aus den Statuten ergebende Beschränkung der Vertretungsbefugnis noch das Vorliegen einer Gesamtvertretungsbefugnis behauptet. Der Beklagte hat daher kein Vorbringen erstattet, aus dem sich eine dem Kläger gegenüber wirksame Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Obmanns des Beklagten ergeben könnte (vgl § 6 Abs 3 VerG). Den Ausführungen des Berufungsgerichts über die Vertretungsregelung des Beklagten (die sich überdies nur auf einen Vereinsregisterauszug stützen) liegt daher kein Vorbringen des Beklagten zugrunde. Darauf ist nicht weiter einzugehen, weil die vom Beklagten erstmals in der Revision erhobene Behauptung, dass der Obmann infolge der Beschränkung seiner Vertretungsmacht gar keine wirksame Zusage für den Beklagten hätte machen können, eine gemäß § 504 Abs 2 ZPO unbeachtliche Neuerung darstellt.

III. Zum Schadenersatzanspruch infolge des Austritts des Klägers:

Die vom Revisionswerber behauptete Widersprüchlichkeit des Berufungsurteils liegt nicht vor. Das Berufungsgericht ist ohnehin nicht davon ausgegangen, dass die nicht bezahlte Prämie für das Spiel gegen R***** einen Austritt wegen Vorenthaltung des Entgelts gerechtfertigt hätte. Der Frage der Fälligkeit dieser Prämie kommt allein daher keine Erheblichkeit zu. Dem Revisionswerber, der Feststellungen zur Fälligkeit dieser Prämie vermisst, ist entgegenzuhalten, dass eine solche Feststellung aus dem Spielervertrag vom Erstgericht getroffen wurde. Die darauf beruhenden rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts zur Fälligkeit dieser Prämie werden vom Revisionswerber gar nicht bekämpft.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach der Kläger berechtigt gemäß § 82a lit d GewO 1859 ausgetreten ist, sodass der geltend gemachte Anspruch zu Recht besteht, sind zutreffend, sodass auf sie gemäß § 510 Abs 3 ZPO verwiesen werden kann.

Ergänzend ist dem Revisionswerber lediglich entgegenzuhalten, dass von einer bloß objektiven Rechtswidrigkeit der Vorgangsweise des Beklagten hier schon deshalb nicht ausgegangen werden kann, weil er die vertragliche Verpflichtung, Akontozahlungen für Platzierungsprämien zu leisten, gar nicht bestreitet. Zahlungsunregelmäßigkeiten bestanden seit Juni 2003; die vom Kläger eingemahnten Akontozahlungen für Platzierungsprämien waren schon seit längerer Zeit fällig. Eine Überzahlung des Klägers bestand lediglich in der Saison 2004/2005, nicht aber im Austrittszeitpunkt. Auch die Gegenforderungen des Beklagten erwiesen sich als nicht berechtigt.

IV. Zutreffend wendet sich der Revisionswerber allerdings gegen die rechtliche Beurteilung des Zinsenbegehrens durch das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung über die begehrten Zinsen von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen, sodass in diesem Umfang eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vorliegt.

IV.1 Es trifft zwar zu, dass auf die Tatsache der Konkursaufhebung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen Bedacht zu nehmen und das bis zur Aufhebung des Konkurses gegen den Masseverwalter gerichtete Feststellungsbegehren in ein Leistungsbegehren umzustellen ist.

Hier wurde ein Zwangsausgleich abgeschlossen, dessen rechtskräftige Bestätigung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erfolgte. Dementsprechend erfolgte die Aufhebung des Konkurses gemäß § 152b KO mit rechtskräftiger Bestätigung des Zwangsausgleichs.

Der Zwangsausgleich wird nicht durch seinen Abschluss, sondern gemäß § 152 Abs 1 KO erst durch seine gerichtliche Bestätigung wirksam. Die rechtskräftige Bestätigung des Zwangsausgleichs hat nur materiellrechtliche Auswirkungen auf die betroffenen Forderungen, er kann selbst dann, wenn er dem Gericht bekannt ist, aufgrund der Dispositionsmaxime nur über Einwand des Schuldners wahrgenommen werden (RIS-Justiz RS0001231; 7 Ob 42/09s = ZIK 2010/40, 29). Weil hier die rechtskräftige Bestätigung des Zwangsausgleichs erst nach dem Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz erfolgte, konnte ein solcher Einwand nicht erhoben werden (und wurde auch nicht erhoben). Der Zwangsausgleich wäre daher im Hinblick auf das hier geltende Neuerungsverbot (ein Fall des § 63 ASGG liegt nicht vor) im Erkenntnisverfahren unbeachtlich und das Urteil gegen den Schuldner ohne Rücksicht auf das Zwangsausgleichsverfahren zu fällen gewesen (RIS-Justiz RS0051437; zur Möglichkeit der Geltendmachung im Oppositionsverfahren vgl RIS-Justiz RS0001838; Lovrek in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze, § 156 KO Rz 126 mwH).

Hier schränkte aber der Kläger - unter Hinweis auf die Folgen des Zwangsausgleichs - seine Klage ein. Er hat daher seinen Anspruch von sich aus den Wirkungen des Zwangsausgleichs unterworfen. Die Aufhebung des Konkurses macht zwar eine Umstellung des Klagebegehrens auf ein Leistungsbegehren gegen den ehemaligen Gemeinschuldner erforderlich. Infolge der Einschränkung der Klage kam es jedoch gerade nicht zu einem Wiederaufleben des früheren Leistungsbegehrens.

IV.2 Die Einschränkung einer Klage im Rechtsmittelverfahren ist nach der Rechtsprechung unter denselben Voraussetzungen wie im Verfahren erster Instanz zulässig, solange eine gänzliche Klagerücknahme möglich ist (RIS-Justiz RS0039644; Pimmer in Fasching/Konecny² IV/1 § 483 Rz 20, 21; krit E. Kodek in Rechberger, ZPO³ § 483 Rz 4; Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 504 Rz 28 ff, 32). Im konkreten Fall hatte das Berufungsgericht daher nur mehr über das eingeschränkte Klagebegehren zu entscheiden.

Grundsätzlich richtig weist aber der Revisionswerber darauf hin, dass bei Geldleistungsklagen das Erfordernis der Bestimmtheit des Klagebegehrens zu wahren ist (RIS-Justiz RS0037874; RS0037469). Geldleistungsklagen müssen, sofern nicht eine gesetzlich geregelte Ausnahme vorliegt, immer ziffernmäßig bestimmt sein (Fasching in Fasching/Konecny² III § 226 Rz 52). Die mangelnde Bestimmtheit des Klagebegehrens ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmende zwingende Inhaltsvoraussetzung (Fasching aaO § 226 Rz 42).

Dem Revisionswerber ist beizupflichten, dass die Einschränkung des Klagebegehrens auf Zuerkennung einer 20%igen Zwangsausgleichsquote den Anforderungen des § 226 ZPO nicht genügt, weil sie vor dem Hintergrund des Zwangsausgleichs nicht ausreichend spezifiziert ist (Lovrek aaO § 156 Rz 128 zu einem Begehren „nach Maßgabe des Zwangsausgleichs“; G. Kodek in Konecny, Insolvenz-Forum 2004, 100). So ist etwa auch eine Verurteilung eines Schuldners zur Zahlung noch nicht fälliger Ausgleichsraten „nach Maßgabe der Bestimmungen des Ausgleichs“ nicht zulässig (RIS-Justiz RS0041227).

IV.3 Es trifft daher grundsätzlich zu, dass das Berufungsgericht das eingeschränkte Begehren nicht einfach seiner Entscheidung hätte zugrunde legen dürfen, sondern den Kläger hätte auffordern müssen, seinem Begehren eine ausreichend bestimmte Fassung zu geben und Vorbringen zum Inhalt des Zwangsausgleichs - insbesondere zur Beurteilung der Fälligkeit der Forderung - zu erstatten. Der Revisionswerber zeigt aber nicht auf, worin die Erheblichkeit dieses Mangels des Berufungsverfahrens liegen sollte. Er wendet sich in der Revision mit keinem Wort gegen eine allfällige Missachtung der Bedingungen des Zwangsausgleichs (wie etwa die Höhe der Quote oder die Fälligkeit der Forderung etc). Vielmehr bekämpft er im Kern lediglich die Entscheidung des Berufungsgerichts, Zinsen unbefristet zuzuerkennen. Damit zeigt er aber keine wesentliche Mangelhaftigkeit des Verfahrens auf, die weitere Erörterungen des Begehrens erforderlich machen würde, sondern eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Berufungsentscheidung, die vom Obersten Gerichtshof korrigiert werden kann.

IV.4 Werden Zinsen aus einem vermögensrechtlichen Anspruch, den ein Gläubiger zur Zeit der Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner hatte, begehrt, sind sie als Konkursforderung geltend zu machen (§ 51 KO). Zinsen aus Konkursforderungen, die seit der Konkurseröffnung laufen, können gemäß § 58 Z 1 KO nicht als Konkursforderungen geltend gemacht werden. Solche Zinsen können zwar in der Regel nach Konkursaufhebung gegen den früheren Gemeinschuldner geltend gemacht werden (Reckenzaun/Isola, Die Geltendmachung von Zinsen im Konkursverfahren, ZIK 1996, 109 [110]). Im Fall einer Konkursaufhebung nach rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsausgleichs ist aber § 156 Abs 7 KO zu beachten, wonach solche Zinsen nicht mehr geltend gemacht werden können, es sei denn, es tritt Wiederaufleben ein (8 Ob 53/08i).

Ein Wiederaufleben des Anspruchs wurde aber im Berufungsverfahren nicht behauptet: Vielmehr wurde die Klage unter Hinweis auf den Zwangsausgleich eingeschränkt. Vor diesem Hintergrund begehrt der Kläger unzweifelhaft die Zuerkennung von Zinsen nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften und unter Berücksichtigung der Folgen des Zwangsausgleichs. Dies entspricht auch seinem nach Konkurseröffnung umgestellten Zinsenbegehren im Verfahren erster Instanz. Daraus folgt, dass dem Kläger Zinsen nur für den Zeitraum ab Fälligkeit bis zur Konkurseröffnung (hier entsprechend der in diesem Punkt unangefochtenen Entscheidung des Erstgerichts bis 27. 11. 2007) zuerkannt werden können, nicht aber für die Zeit danach (vgl zum Ausgleich 1 Ob 122/99v).

Zinsen ab Fälligkeit der begehrten Quotenzahlung (8 Ob 53/08i) können dem Kläger nicht zugesprochen werden, da er keinerlei Vorbringen über den dafür maßgebenden Zeitpunkt erstattet hat.

V. Der Revision war daher in der Hauptsache nicht, jedoch teilweise betreffend den Zuspruch von Zinsen Folge zu geben.

VI. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens war daher insgesamt neu zu treffen.

VI.1 Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf den §§ 41, 43 Abs 1 ZPO. Der Kläger obsiegte mit rund 86 % seiner Ansprüche, sodass er Anspruch auf Ersatz von 72 % der Kosten gegenüber dem Kläger hat. Die im Revisionsverfahren getroffene Entscheidung über das Zinsenbegehren des Klägers entspricht daher - weil ja die vorgenommene Abänderung der Entscheidung nur einen geringen Teil der Nebengebühren betrifft - im Ergebnis der Entscheidung des Erstgerichts vor Einschränkung der Klage.

Der Revisionswerber weist aber (wenn auch mit dem unrichtigen Hinweis, es liege kein Fall des § 528 Abs 2 Z 3 ZPO vor, vgl nur Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 528 Rz 136) in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass der Kläger die bis zur Konkurseröffnung entstandenen Kosten zwar im Konkursverfahren angemeldet, nicht jedoch in sein Klagebegehren auf Feststellung einer Konkursforderung aufgenommen hat. Diese Kosten könnten daher, weil sie nur in der Kostennote geltend gemacht worden seien, nicht zuerkannt werden, weil sie im Zwangsausgleich mitverglichen worden seien.

Die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Prozesskosten sind eine Konkursforderung gemäß § 51 KO (RIS-Justiz RS0064270). Die Klärung des Bestands und der Höhe der Konkursforderung ist Gegenstand des Prüfungsverfahrens iSd § 110 Abs 1 KO, bzw hier des gemäß § 113 KO fortgesetzten Prozesses (G. Kodek aaO § 110 Rz 68). Eine feststellende Kostenentscheidung (Bydlinski in Fasching/Konecny² II/1 § 52 Rz 9 mwH) konnte hier in erster Instanz aber schon deshalb nicht erfolgen, weil die bis zur Konkurseröffnung entstandenen Verfahrenskosten zwar vom Kläger im Konkurs angemeldet, aber im Zuge der Umstellung des Klagebegehrens nach Fortsetzung des Verfahrens als Prüfungsprozess nicht in das Feststellungsbegehren aufgenommen wurden. Die bloße Verzeichnung solcher Kosten im Kostenverzeichnis genügt in diesem Fall nicht, weil eine Haftung der Masse für Prozesskosten nur nach Maßgabe des § 112 Abs 2 und 3 KO, daher nur für Masseforderungen in Betracht kommt (Konecny in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 112 KO Rz 8 ff). Daran ändert auch die Aufhebung des Konkurses nichts, weil der Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz einerseits vor diesem Zeitpunkt lag. Andererseits sind vor Konkurseröffnung entstandene Verfahrenskosten von den Wirkungen eines Zwangsausgleichs erfasst (3 Ob 2434/96d = ZIK 1998, 174; Lovrek aaO § 156 Rz 4), ein Wiederaufleben der Forderung trat aber wie ausgeführt nicht ein. Im Berufungsverfahren hat der Kläger sein Klagebegehren lediglich eingeschränkt, die vom bis zu diesem Zeitpunkt maßgebenden Klagebegehren aber nicht umfassten Kosten des Verfahrens erster Instanz nicht begehrt.

Dem Kläger waren daher nur die ab dem Fortsetzungsantrag entstandenen Kosten anteilig zuzuerkennen, deren Verzeichnung, wie sich aus der Berufung im Kostenpunkt ergibt, vom Beklagten nicht bestritten wurde.

VI.2 Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 43 Abs 2 Fall 1 und 50 ZPO. Das Berufungsinteresse betrug 11.253,33 EUR, sodass dem Kläger die mit 1.064,40 EUR verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung (darin enthalten 177,40 EUR USt, Kosten der Berufungsverhandlung wurden nicht verzeichnet) grundsätzlich zuzuerkennen wären, denn er unterliegt mit einem Teil des Zinsenbegehrens lediglich geringfügig.

Allerdings hat der Beklagte in seiner Berufung ausdrücklich eine Anfechtung im Kostenpunkt gegen die Kostenentscheidung des Erstgerichts aufgenommen. Darin rügt er die Zuerkennung von vor der Konkurseröffnung entstandenen Verfahrenskosten an den Kläger, die dieser zwar angemeldet, nicht jedoch als Teil des Feststellungsbegehrens im Verfahren geltend gemacht habe. Diese Ausführungen sind wie bereits dargestellt zutreffend, sodass die Berufung im Kostenpunkt berechtigt war. Bleibt die Berufung einer Partei in der Hauptsache erfolglos, erlangen aber ihre Ausführungen in einer Berufung zum Kostenpunkt Bedeutung, weil es - wie hier - in der Folge abgesondert und tatsächlich ausschließlich nur (mehr) um die Frage der Kosten geht, so darf sie nicht schlechter gestellt werden als eine Partei, die von der ihr zustehenden Möglichkeit der Erhebung eines Kostenrekurses Gebrauch machen hätte können (8 Ob 45/09i mit zahlreichen Hinweisen). Dem Beklagten waren daher die - von ihm auch als solche verzeichneten - Kosten eines Kostenrekurses gemäß TP3A RATG ungeachtet seines nahezu gänzlichen Unterliegens in der Hauptsache zuzuerkennen. Diese betragen ausgehend von der Bemessungsgrundlage 3.461,78 EUR gemäß § 11 Abs 1 Satz 2 RATG, wie vom Beklagten zutreffend berechnet, 248,06 EUR (darin enthalten 41,34 EUR USt). Wird dieser Betrag vom ermittelten Saldo zu Gunsten des Klägers abgezogen, so verbleibt ein Restbetrag von 816,34 EUR (darin enthalten 136,06 EUR USt).

VI.3 Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht, weil auch hier der Kläger nur geringfügig unterlag, auf den §§ 41, 43 Abs 2 Fall 1 und 50 ZPO.