TE OGH 2010/3/24 9Ob22/10s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil, Dr. Hopf, Hon.-Prof. Dr. Kuras und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ingenieure Hans und Franz H*****, vertreten durch Dr. Alfred Pribik, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Wohnungseigentümergemeinschaft des Hauses *****, vertreten durch Dr. Michael Velik, Rechtsanwalt in Wien, wegen 28.152,17 EUR sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 22. Jänner 2010, GZ 12 R 183/09h-28, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 10. August 2009, GZ 55 Cg 87/07d-24, bestätigt wurde, den

B e s c h l u s s

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

B e g r ü n d u n g :

Mit ihrer Werklohnklage begehrt die Klägerin 28.152,17 EUR. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die „außerordentliche Revision“ der Klägerin, die das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorlegte. Diese Aktenvorlage ist verfehlt.

Die Zulässigkeit der Revision richtet sich nach § 502 Abs 3 ZPO in der Fassung der ZVN 2009, BGBl I Nr 52/2009. Diese ist nach der Übergangsbestimmung des Art 16 Abs 4 im vorliegenden Fall anzuwenden, weil das Datum der Entscheidung der zweiten Instanz nach dem 30. Juni 2009 liegt.

Die Revision ist nach dieser Bestimmung unzulässig, wenn - wie hier - der berufungsgerichtliche Entscheidungsgegenstand zwar 5.000 EUR, nicht aber insgesamt 30.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen ist auch eine außerordentliche Revision nicht zulässig. Eine Partei kann in einem solchen Fall nur gemäß § 508 Abs 1 ZPO einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag, verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel, ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln. Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO nur dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Das gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliches“ Rechtsmittel bezeichnet und an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser ist erst dann zur Entscheidung über dieses Rechtsmittel berufen, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel zulässig sei.

Wenn der Rechtsmittelwerber in seinem Schriftsatz nicht nach § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Abänderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz stellt, so ist dies ein verbesserungsfähiger Mangel (RIS-Justiz RS0109623). Ob im konkreten Fall ein Verbesserungsverfahren einzuleiten ist, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten.

Aufgrund dieser Erwägungen ist der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.