TE OGH 2010/4/21 7Ob65/10z

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei KR H***** K*****, vertreten durch Dr. Andreas Brugger, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Marktgemeinde M*****, vertreten durch Dr. Axel Fuith, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung und Einwilligung in die Einverleibung des Eigentumsrechts, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 9. Februar 2010, GZ 2 R 194/09k-90, womit es den Rekurs der beklagten Partei gegen seinen Beschluss vom 22. Oktober 2009, GZ 2 R 194/09k-82, zurückgewiesen hat, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Das Erstgericht gab der Klage statt.

Das Berufungsgericht hob über Berufung der Beklagten das Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück, ohne den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zuzulassen. Es gelangte zur Rechtsansicht, dass der Kläger als redlich zu beurteilen sei und dass diese Rechtsfrage im fortzusetzenden Verfahren nicht mehr aufgegriffen werden könne.

Das Berufungsgericht wies den gegen diesen Beschluss an den Obersten Gerichtshof gerichteten Rekurs der Beklagten als unzulässig zurück.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten.

Dieser Rekurs ist zulässig. Die Rechtsmittelbeschränkungen des § 528 ZPO beziehen sich nicht auf Beschlüsse, in denen das Rekursgericht als „Durchgangsgericht“ ein an den Obersten Gerichtshof gerichtetes Rechtsmittel zurückwies (RIS-Justiz RS0044005, RS0044054). Der Rekurs ist aber nicht berechtigt.

Gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gegen berufungsgerichtliche Beschlüsse, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und ihm eine neuerliche Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn dies das Berufungsgericht ausgesprochen hat. Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Zulässigkeit des Rekurses gegen den Aufhebungsbeschluss an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichts zweiter Instanz gebunden ist (RIS-Justiz RS0043880). Die im Zusammenhang mit den rekursinstanzlichen Aufhebungsbeschlüssen (§ 527 Abs 2 ZPO) entwickelte Rechtsprechung, eine Anfechtung sei dann zulässig, wenn der scheinbar aufhebende Beschluss in Wahrheit eine Abänderung (iSv § 528 ZPO) der erstinstanzlichen Entscheidung bedeutet (RIS-Justiz RS0044046, RS0044035), ist auf berufungsinstanzliche Aufhebungsbeschlüsse nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO nicht anzuwenden. Das Berufungsverfahren kennt - anders als das Rekursverfahren - in der Hauptsache abändernde Beschlüsse nicht. Die Abänderung des Ersturteils erfolgt nach § 497 Abs 1 ZPO vielmehr mit Urteil. Ein im Berufungsverfahren ergangener Aufhebungsbeschluss ist nur unter der Voraussetzung des § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zulässig.

Die vom Rekurs aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Bedenken entbehren jeder Grundlage. Während zwar das Erstgericht und das Berufungsgericht im zweiten Rechtsgang an die im Aufhebungsbeschluss dargelegte Rechtsansicht gebunden sind (vgl RIS-Justiz RS0042031, RS0042173), ist der Oberste Gerichtshof daran nicht gebunden (RIS-Justiz RS0042168). Die im Aufhebungsbeschluss geäußerte Rechtsansicht des Berufungsgerichts ist daher - unter den Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO - vom Obersten Gerichtshof weiterhin überprüfbar.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 40 ZPO.