TE OGH 2010/4/21 15Os36/10y

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. April 2010 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Rechtspraktikanten Mag. Romstorfer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Josef T***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 2 und 3, 130 vierter Fall, 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 11. Jänner 2010, GZ 28 Hv 3/09y-101, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

G r ü n d e :

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthält, wurde Josef T***** unter Berücksichtigung des rechtskräftigen Teils des Urteils des Landesgerichts Innsbruck vom 9. April 2009, GZ 28 Hv 3/09y-48, des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 2 und 3, 130 vierter Fall, 15 StGB sowie des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Nach dem hier gegenständlichen Schuldspruch hat er am 12. September 2009 in Bad Gleichenberg Verfügungsberechtigten der Trafik B***** fremde bewegliche Sachen durch Einbruch mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die Absicht hatte, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, indem er die Glasfüllung der Eingangstür zum Lebensmittelgeschäftsbereich einschlug und die Glasstücke heraus nahm, um durch die eingeschlagene Tür in die Trafik einsteigen zu können.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 4 und 8 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.

Die Verfahrensrüge nach Z 3 behauptet einen nichtigkeitsbegründenden Verstoß gegen § 221 Abs 2 StPO, weil das urteilsgegenständliche Faktum nach seiner Ausscheidung in der Hauptverhandlung vom 9. April 2009 (ON 47, S 45) in jener vom 11. Jänner 2010 wieder in das Verfahren einbezogen wurde, ohne dass der Angeklagte hievon vor der letztgenannten Verhandlung informiert worden wäre (ON 100, S 5). Dabei vernachlässigt die Beschwerde aber, dass der Angeklagte bereits seit seiner ihm am 19. Februar 2009 zugestellten (ON 39) Ladung zur erstgenannten Verhandlung Gelegenheit hatte, sich auf den von der Anklage umfassten Vorwurf vorzubereiten, wobei ihm (auch nach neuer Gesetzeslage) eine Vorbereitungsfrist nur für die erste, nicht aber eine weitere Hauptverhandlung zusteht (Danek, WK-StPO § 221 Rz 9; RIS-Justiz RS0098370).

Die Verfahrensrüge nach Z 4 kritisiert die Abweisung des Antrags auf „Einholung eines neurologischen und forensisch-psychiatrischen Gutachtens zum Beweis dafür, dass der Angeklagte in der Nacht vom 11. auf den 12. September 2008 einen akuten epileptischen Anfall hatte, im Zuge dieses Anfalls eine Bewusstseinsstörung erlitt, er in dieser Nacht nicht zurechnungsfähig war, in eventu, dass seine Zurechnungsfähigkeit aufgrund seiner neurologischen und psychischen Leiden und seiner Alkoholsucht im Zeitraum 31. August bis 12. September 2009 eingeschränkt war“. Sie scheitert schon daran, dass bei Antragstellung - ungeachtet des Fehlens objektiver Befunde über den fraglichen Zeitraum und damit einer Basis für gutachterliche Schlussfolgerungen - nicht dargetan wurde, warum die beantragte Beweisaufnahme das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lasse (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327), sodass im Ergebnis ein reiner Erkundungsbeweis begehrt wurde.

Der Antrag auf Vernehmung der Zeugin Hildgard N***** „als Tatzeugin“ enthielt nicht einmal ein Beweisthema (ON 100, S 25) und verfiel demzufolge gleichfalls zu Recht der Ablehnung.

Die Rüge nach Z 8 behauptet eine Anklageüberschreitung, weil kein Antrag des Staatsanwalts auf (Wieder-)Einbeziehung des - rechtswirksam angeklagten - urteilsgegenständlichen Faktums vorlag, orientiert sich dabei jedoch nicht am eine solche Antragstellung nicht erfordernden Gesetz (§§ 262, 263, 267 StPO).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung folgt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.