TE OGH 2010/4/21 7Ob49/10x

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei „J***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Georg Zwolanek, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei G***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Herbert Gartner, Rechtsanwalt in Wien, wegen 25.000 EUR (sA) und Räumung, über die „außerordentliche Revision“ der klagenden Partei gegen das „Teilurteil“ des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 28. Dezember 2009, GZ 17 R 367/09f-25, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Mödling vom 30. Juli 2009, GZ 18 C 185/08z-19, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die als Rekurs zu behandelnde außerordentliche Revision gegen die das Ersturteil aufhebende Entscheidung des Berufungsgerichts wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin hat ein von ihr gemietetes Geschäftslokal an die Beklagte untervermietet. Sie begehrte von der Beklagten zuletzt 25.000 EUR an ausständigem (Unter-)Mietzins und die Räumung des Bestandobjekts.

Das Erstgericht gab dem Räumungsbegehren statt und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 7.200 EUR (sA). Die Abweisung des Zahlungsmehrbegehrens ist in Rechtskraft erwachsen. Das von der Beklagten angerufene Berufungsgericht bestätigte mit Teilurteil den Zuspruch von 7.200 EUR (Punkt 1. seines Spruchs) und hob das Ersturteil hinsichtlich des Räumungsbegehrens und der Kostenentscheidung auf und verwies die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zurück (Punkt 2. seines Spruchs). Es sprach aus, dass hinsichtlich seiner bestätigenden Entscheidung die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

In ihrem als „außerordentliche Revision“ bezeichneten Rechtsmittel wendet sich die Klägerin allein gegen die Aufhebung der Entscheidung über das Räumungsbegehren und beantragt, diese Entscheidung des Berufungsgerichts dahin abzuändern, dass dem Räumungsbegehren vollinhaltlich stattgegeben werde.

Die als Rekurs zu behandelnde außerordentliche Revision der Klägerin ist absolut unzulässig:

Das Berufungsgericht hätte die teilweise Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht nicht mit Teilurteil, sondern mit Beschluss auszusprechen gehabt (§ 499 Abs 1 ZPO). Das Vergreifen in der Entscheidungsform beeinflusst aber weder die Zulässigkeit noch die Behandlung des Rechtsmittels. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Urteil oder ein Beschluss vorliegt, ist nicht die tatsächlich gewählte, sondern die im Gesetz vorgesehene Entscheidungsform maßgebend (RIS-Justiz RS0036324). Die demnach einen Beschluss darstellende, das Ersturteil aufhebende Entscheidung des Berufungsgerichts ist nur mit Rekurs bekämpfbar. Die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels hindert allerdings dessen Behandlung in einer dem Gesetz entsprechenden Weise nicht (RIS-Justiz RS0036258). Die von der Klägerin erhobene „außerordentliche Revision“ ist daher als Rekurs gegen einen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts anzusehen.

Gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gegen berufungsgerichtliche Beschlüsse, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur dann zulässig, wenn das Berufungsgericht dies ausgesprochen hat. Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Zulässigkeit des Rekurses gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichts zweiter Instanz gebunden ist (RIS-Justiz RS0043880). Fehlt - wie im vorliegenden Fall - ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts, dann ist nach ständiger Rechtsprechung auch ein außerordentlicher Rekurs ausgeschlossen (RIS-Justiz RS0043898). Die als Rekurs zu behandelnde „außerordentliche Revision“ ist daher als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen (stRsp, vgl etwa

10 ObS 53/07b; 9 Ob 10/09z; 7 Ob 203/09t ua).