TE OGH 2010/4/28 3Ob70/10f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Monika N*****, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Andreas Walter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Peter F*****, vertreten durch Dr. Edeltraud Fichtenbauer, Rechtsanwältin in Wien, wegen Ablehnung einer Richterin des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien, über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 17. März 2010, GZ 14 R 33/10s-7, womit der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 19. Jänner 2010, GZ 32 Nc 1/10h-3, bestätigt wurde, den

Beschluss:

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Nachdem das Berufungsgericht das Urteil im ersten Rechtsgang aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückverwiesen hatte, lehnte der Beklagte die das Verfahren weiterhin führende Richterin als befangen ab.

Diesen Ablehnungsantrag wies das Erstgericht mit der wesentlichen Begründung als verspätet zurück, der Beklagte habe sich bereits - durch Erhebung einer Berufung - in das Verfahren vor der abgelehnten Richterin eingelassen, ohne den ihm bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs des Beklagten gegen diese Entscheidung mit derselben Begründung nicht Folge und sprach aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei.

Der Revisionsrekurs des Beklagten ist unzulässig.

Wie schon das Rekursgericht ausführte, ergibt sich das aus § 24 Abs 2 JN. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist gegen die Entscheidung der zweiten Instanz, mit der die Zurückweisung eines Ablehnungsantrags (sei es aus meritorischen oder formellen Gründen) bestätigt wurde, kein weiteres Rechtsmittel zulässig (RIS-Justiz RS0098751; RS0122963; RS0044509 [T5]). Die Ausnahme, dass ein Rekurs aus formellen Gründen (zB wegen Versäumens der Rekursfrist) zurückgewiesen wird (RIS-Justiz RS0044509; RS0098751 [T9]), liegt gerade nicht vor. Vielmehr hat das Rekursgericht die erstinstanzliche Entscheidung voll bestätigt.

Nur der Vollständigkeit halber ist hinzuzufügen, dass selbst bei der vom Beklagten vertretenen Unanwendbarkeit des § 24 Abs 2 JN der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig wäre. Das Rechtsmittelverfahren in Ablehnungssachen richtet sich, soweit die JN keine Sonderbestimmungen enthält, nach den Vorschriften jenes Verfahrens, in dem die Ablehnung erfolgt (stRsp, 3 Ob 156/09a mwN; 3 Ob 2/10f; RIS-Justiz RS0006000). Ist dies wie hier ein streitiges Verfahren, käme demnach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO zur Anwendung. Da keine abschließende Verweigerung des Rechtsschutzes nach einer Klage oder einem (sonstigen) Sachantrag oder überhaupt einem (materiellen) Rechtsschutzbegehren erfolgte (so bereits 5 Ob 68/06w), liegt kein der Klagezurückweisung vergleichbarer Fall vor.

Der Revisionsrekurs ist daher ohne sachliche Prüfung der angefochtenen Entscheidung zurückzuweisen.