TE OGH 2010/5/6 2Ob110/09d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers Helmut E*****, vertreten durch Dr. Raimund Hora, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin Renate E*****, vertreten durch Dr. Friedrich Valzachi, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. März 2009, GZ 44 R 69/09m-229, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 19. Dezember 2008, GZ 117 C 11/98b-222, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die eheliche Lebensgemeinschaft der Streitteile endete 1992, die Ehe ist seit 1997 rechtskräftig geschieden. Die Liegenschaft mit der Ehewohnung wurde 1997 verkauft. Mit dem Veräußerungserlös wurden Schulden, und zwar zum überwiegenden Teil Unternehmensschulden des Antragstellers, getilgt. In dem seit März 1998 anhängigen Aufteilungsverfahren wurden von beiden geschiedenen Ehegatten konkret bezifferte Ausgleichszahlungen begehrt. Das Begehren des Antragstellers wurde bereits in den Jahren 2001/2002 rechtskräftig abgewiesen, jenes der Antragsgegnerin lautet auf Zahlung von 84.180,94 EUR samt Zinsen „in eventu von 138.078,38 EUR“ und bildet den Gegenstand der angefochtenen Entscheidung.

Nach einem im Jahr 1999 abgeschlossenen und gemäß § 139 KO aufgehobenen Unternehmenskonkurs wurde am 27. 3. 2000 über das Vermögen des Antragstellers auf dessen Antrag das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet, wobei dem Antragsteller die Eigenverwaltung oblag. In der seinem Vermögensverzeichnis zugehörigen Gläubigerliste hatte er die Antragsgegnerin mit ihrer Forderung auf Leistung einer Ausgleichszahlung nicht angeführt. Die Antragsgegnerin erlangte von dem Schuldenregulierungsverfahren keine Kenntnis. Sie unterließ es daher, ihren Aufteilungsanspruch als Konkursforderung anzumelden. In der Tagsatzung vom 19. 6. 2000 nahmen die Gläubiger den verbesserten Zahlungsplan des Antragstellers, lautend auf eine in fünf Jahresraten zu leistende Quote von 3,375 %, an. Nach rechtskräftiger Bestätigung des Zahlungsplans durch das Konkursgericht wurde das Schuldenregulierungsverfahren mit Beschluss vom 28. 7. 2000 aufgehoben.

Das Erstgericht sprach der Antragsgegnerin einen Teilbetrag von 13.041,97 EUR samt Zinsen zu und wies das Mehrbegehren ab. Der zuerkannte Betrag entsprach der im Unternehmenskonkurs erzielten Quote von 9,55 %, der zu Gunsten der - dort angemeldeten und vom Masseverwalter bestrittenen - Forderung der Antragsgegnerin bei Gericht erlegt worden war.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht angesichts des unstrittigen Aufteilungsverhältnisses von 1 : 1 davon aus, dass der Antragsgegnerin grundsätzlich eine Ausgleichszahlung in Höhe der Hälfte des dem Antragsteller zur Tilgung seiner Unternehmensschulden zugeflossenen Betrags - dies wären rechnerisch 136.565,12 EUR - gebühren würde. Davon sei ihr nur die Konkursquote (aus dem Unternehmerkonkurs) zuzuerkennen. Ein höherer Zuspruch komme nicht in Betracht, weil sie die Anmeldung ihrer Forderung im Schuldenregulierungsverfahren unterlassen habe und die Annahme und Erfüllung des Zahlungsplans für den Antragsteller schuldbefreiend wirke. Der Antragsgegnerin sei anzulasten, sich nicht über die öffentlich bekannt gemachte Konkurseröffnung informiert zu haben; ein Verschulden des Antragstellers an der Nichtberücksichtigung ihrer Forderung liege nicht vor.

Dieser Beschluss blieb in seinem stattgebenden Teil unbekämpft.

Das von der Antragsgegnerin angerufene Rekursgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, dass es der Antragsgegnerin weitere 71.138,97 EUR und damit - von den Zinsen abgesehen - den gesamten von ihr mit dem Rekurs noch geltend gemachten Betrag zuerkannte. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht vertrat zur strittigen Frage der Auswirkungen des angenommenen und konkursgerichtlich bestätigten Zahlungsplans auf den Aufteilungsanspruch die Ansicht, der Antragsgegnerin sei im Hinblick auf § 156 Abs 6 KO kein eigenes Verschulden an der Unterlassung der Anmeldung ihrer Forderung anzulasten. Das Konkursgericht habe das Konkursedikt nach der Aktenlage nicht durch Einschaltung in die Insolvenzdatei, sondern lediglich durch Anschlag an der Gerichtstafel öffentlich bekannt gemacht. Ein Teil der oberstgerichtlichen Rechtsprechung vertrete zwar die Ansicht, dass ein Gläubiger schon dann fahrlässig handle, wenn er die öffentliche Bekanntmachung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beachte (5 Ob 308/80; 6 Ob 209/97x). In der Entscheidung 4 Ob 276/97k sei der Oberste Gerichtshof aber davon ausgegangen, dass einem Konsumenten nicht vorgeworfen werden könne, sich über die öffentliche Bekanntmachung einer allfälligen Konkurseröffnung nicht informiert zu haben. Dieser Meinung schließe sich auch das Rekursgericht an.

Dem Antragsteller sei hingegen als Verschulden vorzuwerfen, dass er die Antragsgegnerin mit ihrer ihm bekannten Forderung aus dem Aufteilungsverfahren in der Gläubigerliste nicht angeführt habe. Damit habe er offenbar die Absicht verfolgt, dass die Antragsgegnerin vom Schuldenregulierungsverfahren keine Kenntnis erlange und eine fristgerechte Forderungsanmeldung versäume. Dieses listige Verheimlichen der Forderung der Antragsgegnerin begründe sein alleiniges Verschulden im Sinne des § 156 Abs 6 KO mit der Folge, dass die Forderung der Antragsgegnerin im vollen Umfang aufrecht sei.

Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil divergierende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der hier maßgeblichen Frage bestehe, ob es einem Gläubiger als Verschulden angerechnet werden könne, sich über die öffentliche Bekanntmachung eines Insolvenzverfahrens nicht informiert zu haben. Dies sei relevant für die Beurteilung, ob es zu einem Wiederaufleben der Forderung der Antragsgegnerin nach § 156 Abs 6 KO gekommen sei.

Der vom Antragsteller erhobene Revisionsrekurs ist jedoch entgegen diesem Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig:

1. Der Oberste Gerichtshof kann auch ein zugelassenes Rechtsmittel zurückweisen, wenn er das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage verneint. Das kommt auch dann in Frage, wenn das Gericht zweiter Instanz zu Recht ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel zulässig ist, im Rechtsmittel dann aber nur solche Gründe geltend gemacht werden, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt (2 Ob 114/05m; 2 Ob 285/05h; RIS-Justiz RS0102059). Dieser Grundsatz gilt auch im außerstreitigen Verfahren jedenfalls dann, wenn im Revisionsrekurs eine erhebliche Rechtsfrage nicht einmal angesprochen wird (2 Ob 144/05m mwN; RIS-Justiz RS0102059 [T1]).

2. Der Antragsteller unterlässt in seinem Rechtsmittel jegliche Auseinandersetzung mit der vom Rekursgericht als erheblich erachteten Rechtsfrage, ob die Antragsgegnerin unter den gegebenen Umständen ein im Sinne des § 156 Abs 6 KO (hier iVm § 197 Abs 1 KO) bedeutsames „Mitverschulden“ trifft (vgl dazu RIS-Justiz RS0052293 [T1]; Lovrek in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen § 156 Rz 140). Er meint vielmehr, dass „die Frage eines Verschuldens darüber, ob man sich über die öffentliche Bekanntmachung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht informiert hat, an sich nicht maßgeblich“ sei. Da der Oberste Gerichtshof aber nicht dazu berufen ist, theoretisch zu einer Rechtsfrage, deren Lösung durch die zweite Instanz vom Rechtsmittelwerber gar nicht bestritten wird, Stellung zu nehmen, ist auf diese Frage nicht weiter einzugehen (10 Ob 48/06s; 6 Ob 111/08d). Den weiteren Erwägungen ist daher die - ungeprüfte - Rechtsansicht des Rekursgerichts zugrunde zu legen, dass die Antragsgegnerin kein Verschulden an der Nichtberücksichtigung ihrer Forderung im Verfahren über den Zahlungsplan trifft.

3. Den zweitinstanzlichen Ausführungen zum Verschulden des Antragstellers hält dieser nur die nicht näher begründete Auffassung entgegen, ihm könne nicht vorgeworfen werden, die Verständigung der Antragsgegnerin bewusst unterlassen zu haben. Er übersieht dabei, dass nach Rechtsprechung und Lehre zur Begründung des Verschuldens nach § 156 Abs 6 KO schon Fahrlässigkeit des Schuldners genügt (SZ 44/52; RIS-Justiz RS0052293; Lovrek aaO § 156 KO Rz 140).

Der Antragsteller war im Schuldenregulierungsverfahren verpflichtet, in das von ihm vorzulegende und zu unterfertigende Vermögensverzeichnis detaillierte Angaben über seine Verbindlichkeiten aufzunehmen und dabei insbesondere die Person des Gläubigers, dessen Anschrift, den Schuldgrund und den Zeitpunkt der Fälligkeit anzuführen. Es war auch darauf hinzuweisen, ob eine Schuld streitig ist (§ 185 Abs 1 Z 2 und 3 KO). Der Antragsteller hat diese Pflicht in Ansehung der gegenständlichen, ihm längst bekannten und schon im Unternehmenskonkurs angemeldeten, geprüften und bestrittenen Forderung der Antragsgegnerin verletzt.

Die Ursächlichkeit dieser Pflichtverletzung für die Nichtberücksichtigung der Forderung kann schon deshalb nicht zweifelhaft sein, weil das Konkursgericht die in der Gläubigerliste aufscheinenden Gläubiger von der Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens (und allen weiteren Verfahrensschritten) auch durch individuelle Zustellung verständigt hat (§ 75 Abs 1 Z 1 KO). Dass aber die Unvollständigkeit des Vermögensverzeichnisses zumindest auf Fahrlässigkeit beruhte, wird selbst vom Antragsteller nicht ernstlich in Abrede gestellt.

Sein einziges Argument, die Forderung aus dem Aufteilungsverfahren entstehe erst mit der Aufteilungsentscheidung, widerspricht der herrschenden Rechtsprechung. Danach entsteht der Aufteilungsanspruch mit der Rechtskraft der die Ehe auflösenden Entscheidung und ist im Konkurs über das Vermögen des anderen geschiedenen Ehegatten als Geldforderung anzumelden (vgl 2 Ob 261/05d; RIS-Justiz RS0008504). Lediglich die Fälligkeit des Aufteilungsanspruchs tritt erst mit der Rechtskraft der Aufteilungsentscheidung ein (1 Ob 68/00g).

Zusammenfassend ist zu den konkursrechtlichen Aspekten des Falls somit festzuhalten, dass der Antragsteller eine dem Rekursgericht bei der Bejahung seines Verschuldens nach § 156 Abs 6 KO unterlaufene Fehlbeurteilung, die einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte, nicht aufzuzeigen vermag. Es ist daher davon auszugehen, dass eine Kürzung der Forderung der Antragsgegnerin auf die Quote des Zahlungsplans von allem Anfang an nicht eingetreten ist (daher kein „Wiederaufleben“; vgl 8 Ob 117/06y). Diese Rechtsfolge ergibt sich aus den Vorschriften der §§ 197 Abs 1 und 156 Abs 6 KO und hat entgegen der Auffassung des Antragstellers mit Billigkeitserwägungen nichts zu tun.

4. Voraussetzung für die Zugehörigkeit einer Sache zum Aufteilungsvermögen ist, dass sie im Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft zum ehelichen Gebrauchsvermögen oder zu den ehelichen Ersparnissen gehört (RIS-Justiz RS0057331). Dieser Zeitpunkt ist für den Umfang der Aufteilungsmasse maßgeblich, wobei deren Wert durch Schulden, die mit dem ehelichen Gebrauchsvermögen und den ehelichen Ersparnissen in einem inneren Zusammenhang stehen („konnexe Schulden“; § 81 Abs 1 Satz 2 EheG), vermindert wird (10 Ob 15/04k; 1 Ob 36/09i; RIS-Justiz RS0057635). Ist die Liegenschaft mit der seinerzeitigen Ehewohnung - wie im vorliegenden Fall - nicht mehr vorhanden, so kann sie selbst nicht mehr aufgeteilt werden; in einem solchen Fall kommen daher gemäß § 94 Abs 1 EheG im Wesentlichen nur noch Ausgleichszahlungen in Frage (2 Ob 520/94; 10 Ob 15/04k; RIS-Justiz RS0006097).

Die Vorinstanzen sind erkennbar davon ausgegangen, dass der um die „konnexen Schulden“ veminderte Erlös aus dem Verkauf der Liegenschaft mit der Ehewohnung der Aufteilung unterliegt. Dies wird vom Antragsteller in seinem Rechtsmittel nicht in Frage gestellt. Dass dieser Vermögenswert zum Zeitpunkt der Aufteilungsentscheidung nicht mehr vorhanden ist, sondern zur Tilgung von Unternehmensschulden verwendet wurde, hindert jedoch entgegen seiner Ansicht nicht die Festlegung einer Ausgleichszahlung zu Gunsten der Antragsgegnerin (vgl 10 Ob 15/04k).

5. Ob die von den Vorinstanzen auferlegte Ausgleichszahlung dem Grundsatz der Billigkeit entspricht, richtet sich nach den Umständen des jeweils zu beurteilenden Einzelfalls, und wirft - von einer groben Fehlbeurteilung abgesehen - keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf (vgl RIS-Justiz RS0115637).

Der Antragsteller legt in seinem Revisionsrekurs eine derartige Fehlbeurteilung des Rekursgerichts nicht dar. Es trifft zwar zu, dass bei der Bemessung der Ausgleichszahlung im Aufteilungsverfahren der Grundsatz zu berücksichtigen ist, dass nach der Scheidung jeder Ehegatte „wohl bestehen“ kann (10 Ob 15/04k; RIS-Justiz RS0057579, RS0057677 [T1]). Dies darf jedoch, wie der Oberste Gerichtshof ebenfalls bereits in mehreren Fällen ausgesprochen hat, nicht so weit gehen, dass ein Ehegatte unter Hinweis auf die Vermögenslosigkeit und das geringe Einkommen des anderen dazu verhalten wird, seinen Anteil am gemeinsamen Vermögen entschädigungslos oder gegen eine unverhältnismäßig geringe Entschädigung aufzugeben (8 Ob 56/07d; RIS-Justiz RS0057579 [T3]). Als Ausgleichszahlung ist daher nicht bloß der Betrag aufzuerlegen, den der zur Zahlung Verpflichtete bequem aufbringen kann. Derjenige, der die Übernahme eines Vermögenswerts anstrebt - oder diesen wie im vorliegenden Fall bereits übernommen hat -, muss seine Kräfte bis zum Äußersten anspannen, um den vom Gericht auferlegten Pflichten entsprechen zu können und notfalls auch materielle Einschränkungen in Kauf nehmen (vgl 10 Ob 15/04k; RIS-Justiz RS0057685, RS0114144). Bei besonders langer Verfahrensdauer (hier seit 1998) kann es überdies sogar der Billigkeit entsprechen, einen höheren, als den sich rechnerisch ergebenden Ausgleichsbetrag zuzuerkennen (vgl 1 Ob 68/00g; RIS-Justiz RS0106145).

Die Parteien haben einen Aufteilungsschlüssel im Verhältnis von 1 : 1 außer Streit gestellt. Der von der Antragsgegnerin zuletzt noch begehrte und ihr vom Rekursgericht auch zugebilligte Ausgleichsbetrag liegt deutlich (um ca ein Drittel) unter jenem, der sich bei rein rechnerischer Ermittlung zu ihren Gunsten ergeben hätte. Ein Teil des zuerkannten Betrags muss vom Antragsteller nicht aufgebracht werden, sondern ist durch den gerichtlichen Erlag aus dem Unternehmenskonkurs gedeckt.

Soweit aber der Antragsteller in Ansehung des verbleibenden Betrags seine Leistungsfähigkeit „trotz seiner Einkommenssituation“ allein mit dem Hinweis auf die „dokumentierten Insolvenzen“ in Abrede stellt, zeigt er eine Überschreitung des dem Rekursgericht bei der Bemessung einer Ausgleichszahlung eingeräumten Ermessensspielraums nicht auf. Die Verpflichtungen aus dem Zahlungsplan waren Ende 2005 erfüllt. Bereits in der Tagsatzung vom 25. 1. 2006 unterbreitete der Antragsteller der Antragsgegnerin einen auf die Zahlung von immerhin 40.000 EUR zuzüglich des Erlagsbetrags lautenden Vergleichsvorschlag. Dies lässt darauf schließen, dass der Antragsteller zur Aufbringung beträchtlicher Beträge durchaus im Stande ist.

Ab dem Jahr 2006 war ihm auch zuzumuten, im Rahmen seiner Möglichkeiten Vorsorge zu treffen, dass er einer allfälligen Zahlungspflicht gegenüber der Antragsgegnerin fristgerecht nachkommen kann (6 Ob 31/07p; RIS-Justiz RS0057642). Musste doch der Antragsteller spätestens nach dem Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts vom 15. 1. 2002, mit welchem dem Erstgericht die Klärung der Voraussetzungen der §§ 197 und 156 Abs 6 KO aufgetragen worden war, damit rechnen, dass er die Ausgleichszahlung ohne Beschränkung auf die Quote des Zahlungsplans zu erbringen haben wird.

6. Eine über den Einzelfall hinaus bedeutsame erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG wird somit auch im Revisionsrekurs des Antragstellers nicht dargetan. Die Überprüfung der zweitinstanzlichen Kostenentscheidung ist dem Obersten Gerichtshof verwehrt (§ 62 Abs 2 Z 1 AußStrG; RIS-Justiz RS0008483).

Der Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Revisionsrekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen, weshalb ein Kostenzuspruch - auch im Lichte des hier gemäß § 203 Abs 9 AußStrG noch maßgeblichen § 234 AußStrG aF - nicht in Betracht kommen kann (7 Ob 183/00p mwN).