TE OGH 2010/5/6 12Os22/10t (12Os23/10i)

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Mai 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Wöss als Schriftführerin in der Strafsache gegen Thomas P***** wegen des Verbrechens des Mordes nach §§ 15, 75 StGB über die von der Generalprokuratur gegen die Beschlüsse des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 23. Februar 2009, GZ 332 HR 98/08m-24, und des Oberlandesgerichts Wien vom 28. April 2009, AZ 20 Bs 149/09x, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Knibbe, und der Sachverständigen Dr. Sigrun R***** als Beteiligte zu Recht erkannt:

Die Beschlüsse des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 23. Februar 2009, GZ 332 HR 98/08m-24, und des Oberlandesgerichts Wien als Beschwerdegericht vom 28. April 2009, AZ 20 Bs 149/09x, verletzen das Gesetz in § 43 Abs 1 Z 1 lit e GebAG iVm § 49 Abs 1 GebAG.

Der Beschluss des Oberlandesgerichts Wien wird zur Gänze, jener des Landesgerichts für Strafsachen Wien im Umfang des abweisenden Teils aufgehoben und in Stattgebung der Beschwerde der Sachverständigen Dr. Sigrun R***** deren Gebühren mit 1.721,50 EUR (darin 286,92 EUR USt) bestimmt.

Unabhängig davon ist die allenfalls entstehende Kostenersatzpflicht des Angeklagten Thomas P***** insoweit mit 1.541,50 EUR begrenzt.

Gründe:

Im Ermittlungsverfahren gegen Thomas P***** wegen des Verdachtes des Verbrechens des Mordes nach §§ 15, 75 StGB, AZ 35 St 421/08x der Staatsanwaltschaft Wien, wurde im Dezember 2008 die Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie Dr. Sigrun R***** als Sachverständige bestellt und ihr die Erstattung von Befund und Gutachten zur Frage, ob beim Beschuldigten „in psychiatrischer Hinsicht zum Tatzeitpunkt die Voraussetzungen des § 11 StGB bzw des § 21 Abs 1 oder Abs 2 StGB vorlagen“, sowie gegebenenfalls „zur Gefährlichkeitsprognose“ aufgetragen, wobei eine - ausdrücklich auch (nicht näher bezeichnete) „psychologische Testuntersuchungen“ einschließende - „umfassende Gesamtbefundung“ erfolgen sollte (ON 10, 13).

Mit Beschluss vom 23. Februar 2009, GZ 332 HR 98/08m-24, bestimmte die Einzelrichterin des Landesgerichts für Strafsachen Wien die Gebühren der Sachverständigen (insoweit antragsgemäß) mit 1.541,50 EUR und wies das Mehrbegehren von 180 EUR (darin enthalten 30 EUR an 20%iger USt) für die (im Beschluss näher bezeichneten) psychologischen Testuntersuchungen (ON 19) ab.

Der gegen den abweislichen Teil dieses Beschlusses gerichteten Beschwerde der Sachverständigen (ON 26) gab das Oberlandesgericht Wien als Beschwerdegericht mit Beschluss vom 28. April 2009, AZ 20 Bs 149/09x (ON 29), nicht Folge.

Beide Gerichte verwiesen zur Begründung auf die gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach die Gebühr für Mühewaltung nach § 43 Abs 1 Z 1 GebAG eine Gesamtgebühr für Befund und Gutachten ist, weshalb mit der Entlohnung für eine psychiatrische Untersuchung und Begutachtung auch jene psychodiagnostischen Tests, die integrierter Teil der Exploration und (geradezu selbstverständliche) Voraussetzung für die Erstattung eines fundierten psychiatrischen Gutachtens sind, abgegolten werden, wobei eine gesonderte Honorierung psychologischer Testuntersuchungen bei Bedachtnahme auf das in der (konkret verwirklichten) Anspruchsgrundlage des § 43 Abs 1 Z 1 lit e GebAG erforderte Leistungskalkül einer besonders ausführlichen und außergewöhnliche Kenntnisse auf dem Fachgebiet des Sachverständigen voraussetzenden Begründung des Gutachtens auch dann nicht zu erfolgen hat, wenn die stetige wissenschaftliche Weiterentwicklung auf dem Gebiet der Psychologie und Psychotherapie bei der Untersuchung Berücksichtigung findet (vgl RIS-Justiz RS0059366). Solcherart lasse sich eine sachliche Differenzierung, warum die vorliegendenfalls vorgenommenen und in Rechnung gestellten Testuntersuchungen nicht unter die Gebühr für Mühewaltung fallen sollten und daher zusätzlich zu vergüten wären, nicht finden.

Die genannten Beschlüsse stehen - wie die Generalprokuratur in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend ausführt - aus nachstehenden Erwägungen mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Die „wegen der regelmäßig vorkommenden Leistung“ (vgl EBRV zum GebAG 1975 1336 BlgNR 13. GP 28) für bestimmte Sachverständigengruppen geschaffenen Tarife des Gebührenanspruchsgesetzes (§§ 43 bis 48 sowie 51) sehen als Pauschalabgeltung für Befund und Gutachten Mühewaltungsgesamtgebühren für solcherart standardisierend umschriebene Leistungskataloge vor (vgl Krammer/Schmidt, SDG-GebAG³ vor §§ 43-52 GebAG Anm 1 f, § 34 GebAG Anm 6; Krammer, Aktuelles aus dem Gebührenanspruchsrecht, SV 2009/1, 2). Das mit der Mühewaltungsgebühr für eine „psychiatrische Untersuchung“ samt Befund und Gutachten in § 43 Abs 1 Z 1 lit b, d und e GebAG - nach quantitativen und qualitativen Kriterien gestaffelt - umschriebene Leistungskalkül wird solcherart zum einen durch den tarifbezogenen Regelungszweck einer standardisierten Leistungsbeschreibung, zum anderen aber - wie sich aus der in § 43 Abs 1 Z 1 lit e zweiter Fall GebAG bezeichneten Leistungsanforderung für die in diesem Tarifsatz enthaltene Maximalgebühr ergibt („… mit … besonders ausführlicher und außergewöhnliche Kenntnisse auf dem Fachgebiet des Sachverständigen voraussetzender Begründung des Gutachtens“) - durch das Fachgebiet des Sachverständigen definiert. Der Umfang des in Rede stehenden Leistungskalküls richtet sich unter solcherart maßgeblichen gesetzessystematischen Ordnungsgesichtspunkten daher nach der entsprechenden Regelung in der Berufsordnung für Ärzte.

§ 23 Abs 1 der (aufgrund der §§ 6a, 6b und 10 des Ärztegesetzes 1984, BGBl 1984/373, erlassenen, mit Inkrafttreten des Ärztegesetzes 1998, BGBl I 1998/169, mit 11. November 1998 gemäß § 214 Abs 4 leg cit als Bundesgesetz bis zur Erlassung einer Verordnung gemäß § 24 leg cit weiter geltenden) mit 5. März 1994 in Kraft getretenen Verordnung des Bundesministers für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz über die Ausbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin und zum Facharzt (Ärzte-Ausbildungsordnung), BGBl 1994/152, bestimmte als Ausbildungsziel den Erwerb von Kenntnissen und Fertigkeiten insbesondere im Hauptfach des betreffenden Sonderfachs jeweils zumindest in dem in den Anlagen 1 bis 43 angeführten Umfang. Nach der das Sonderfach Psychiatrie betreffenden Anlage 36 waren für dieses Sonderfach, dem ua die Aufgabenstellung der Begutachtung psychischer Krankheiten oder Störungen sowie psychischer oder sozialer Verhaltensauffälligkeiten zugeordnet war, ausdrücklich Kenntnisse und Fertigkeiten hinsichtlich „spezieller psychiatrisch-psychologischer Testverfahren“ (sowie der Beurteilung psychologischer Befunde) erforderlich (Punkt C.9. der Anlage).

Aus dem so beschriebenen fachlichen Anforderungsprofil des einem Facharzt für Psychiatrie (berufs-)rechtlich zugeordneten Fachgebietes folgte im zeitlichen Geltungsbereich der genannten (als Bundesgesetz weiter geltenden) Verordnung, dass bei Bedachtnahme auf die Anspruchsgrundlage des § 43 Abs 1 Z 1 lit e GebAG - welche bei einer psychiatrischen Untersuchung (soweit hier von Interesse) eine besonders ausführliche und außergewöhnliche Kenntnisse auf dem Fachgebiet des Sachverständigen voraussetzende Begründung des Gutachtens voraussetzt - psychodiagnostische Testuntersuchungen nicht gesondert zu vergüten, sondern mit dem in Rede stehenden Tarifansatz abzugelten waren (vgl 12 Os 46/99; RIS-Justiz RS0059366).

Die (aufgrund der §§ 9 Abs 7 und 24 des Ärztegesetzes 1998, BGBl I 1998/169, erlassene) Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über die Ausbildung zur Ärztin für Allgemeinmedizin/zum Arzt für Allgemeinmedizin und zur Fachärztin/zum Facharzt (Ärztinnen-/Ärzte-Ausbildungsordnung 2006 - ÄAO 2006, BGBl II 2006/286) ist mit 1. Februar 2007 in Kraft getreten (§ 37 ÄAO 2006). Damit ist die (zuletzt als Bundesgesetz weiter geltende) Ärzte-Ausbildungsordnung BGBl 1994/152 außer Kraft getreten (vgl § 214 Abs 4 Ärztegesetz 1998, BGBl I 1998/169, in der Fassung bis zur Aufhebung dieser Bestimmung durch BGBl I 2009/62).

Regelungsgegenstand der Ärztinnen-/Ärzte-Ausbildungsordnung 2006 (ÄAO 2006) sind (ua) die für die Ausbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin und zum Facharzt vorzusehenden Ausbildungserfordernisse einschließlich Definition des Aufgabengebiets sowie Ziel und Umfang der Ausbildung (§ 1 Abs 1 Z 1 ÄAO 2006). Das Sonderfach Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin (§ 10 Abs 1 Z 37 ÄAO 2006) umfasst (ua) die fachspezifische Begutachtung von psychischen und psychosomatischen Krankheiten oder Störungen sowie psychischen und sozialen Verhaltensauffälligkeiten (§ 10 Abs 2 iVm Anlage 37 ÄAO 2006).

Die in den Ausbildungsfächern zu erwerbenden Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten werden indes nicht in der Ärztinnen-/Ärzte-Ausbildungsordnung 2006 (ÄAO 2006), sondern gemäß § 24 Abs 2 Ärztegesetz 1998 durch Verordnung der Österreichischen Ärztekammer geregelt (vgl auch § 12 Abs 2 ÄAO 2006). Die solcherart erlassene Verordnung der Österreichischen Ärztekammer über Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten in der Ausbildung zur Ärztin für Allgemeinmedizin/zum Arzt für Allgemeinmedizin und zur Fachärztin/zum Facharzt (sowie über die Ausgestaltung und Form der Rasterzeugnisse und Prüfungszertifikate) ist gemäß § 195 (Abs 6c und) Abs 6d Ärztegesetz 1998 in der Fassung BGBl I 2006/122 (nunmehr § 195a Ärztegesetz 1998 idF BGBl I 2009/144) gleichzeitig mit der ÄAO 2006 und daher am 1. Februar 2007 in Kraft getreten (§ 9 der Kundmachung der ÖAK).

Nach § 1 Abs 1 der genannten Verordnung der Österreichischen Ärztekammer haben in der Ausbildung zur Ärztin für Allgemeinmedizin/zum Arzt für Allgemeinmedizin und zur Fachärztin/zum Facharzt eines Sonderfaches im Hauptfach bzw zur Ausbildung in einem Additivfach Ärztinnen/Ärzte jene Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten nachzuweisen, die in den Anlagen zu dieser Verordnung (Anlage 1 bis 46) angeführt sind. Nach den in der ÄAO 2006 enthaltenen Begriffsbestimmungen bezeichnen „Kenntnisse“ das theoretische Wissen (als Grundlage für die praktische Ausführung ärztlicher Tätigkeiten) einschließlich des Wissens über Untersuchungs- und Behandlungsmethoden anderer ärztlicher oder sonstiger gesundheitsberuflicher Tätigkeitsbereiche (§ 3 Z 6 lit a ÄAO 2006), „Fertigkeiten“ hingegen jene ärztliche Tätigkeiten, die die Ärztin/der Arzt unmittelbar am oder mittelbar für Menschen ausführt, insbesondere die praktische Anwendung bestimmter Untersuchungs- und Behandlungsmethoden (§ 3 Z 4 ÄAO 2006).

In der Ausbildungsinhalte hinsichtlich des Sonderfachs Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin regelnden Anlage 37 der (im Anwendungsbereich der zuvor genannten begrifflichen Nomenklatur erlassenen) Verordnung der Österreichischen Ärztekammer wird nunmehr ausdrücklich bestimmt, dass in Betreff „Spezieller psychiatrisch-psychologischer Testverfahren und Beurteilung“ (und „psychologischer Befunde“) bloß Kenntnisse (Punkt A.4. der Anlage 37 der Kundmachung der ÖAK), nicht aber Fertigkeiten und Erfahrungen (Punkt B. der Anlage 37 der Kundmachung der ÖAK) bzw Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten (Punkt C der Anlage 37 der Kundmachung der ÖAK) erforderlich sind.

Mit dem Inkrafttreten der ÄAO 2006 sowie der genannten Verordnung der Österreichischen Ärztekammer mit 1. Februar 2007 ist daher die „Anwendung“, somit die Fähigkeit zur Durchführung psychiatrisch-psychologischer Testuntersuchungen nicht weiterhin Ausbildungsinhalt des Fachgebiets eines Facharztes für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin. Daraus folgt für die hier vorliegende Fragestellung, dass die Durchführung psychodiagnostischer Testverfahren von dem in § 43 Abs 1 Z 1 lit b, d und e GebAG bezeichneten Leistungskalkül einer „psychiatrischen Untersuchung“ nicht mitumfasst und daher mit diesen Tarifansätzen nicht mitabgegolten ist. Sie ist daher gesondert zu vergüten (idS auch Krammer, SV 2010/1, 41 mwN und Hinweisen auf diesbezügliche Entscheidungen des OLG Wien).

Nach der Bestimmung des § 49 Abs 1 GebAG - mit der der „zwangsläufig nicht zu vermeidenden Lückenhaftigkeit eines Tarifs begegnet werden“ soll (vgl EBRV zum GebAG 1975 1336 BlgNR 13. GP 34; Krammer/Schmidt SDG-GebAG³ § 49 GebAG Anm 2) - ist eine von einem in den §§ 43 bis 48 erfassten Sachverständigen erbrachte Leistung, die in diesen Bestimmungen nicht angeführt ist, aber wegen ihrer Ähnlichkeit mit den dort angeführten Leistungen ihnen gleichgehalten werden kann, mit der für die nächstähnliche Leistung vorgesehenen Gebühr zu entlohnen. Wegen der (solcherart bloß geforderten) Ähnlichkeit psychologisch-psychodiagnostischer Testuntersuchungen mit einer neurologischen oder psychiatrischen Untersuchung können jene Leistungen diesen gleichgehalten werden, sodass von einem Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Psychiatrie (und psychotherapeutischen Medizin) selbst durchgeführte psychologische Testuntersuchungen - je nach dem quantitativen und qualitativen Aufwand - nach den Tarifansätzen der lit d oder lit e des § 43 Abs 1 Z 1 GebAG (die Tarifstufe des § 43 Abs 1 Z 1 lit b GebAG wird nur im Fall einer kurzen, einfach zu erstellenden psychodiagnostischen Testuntersuchung in Betracht kommen) zu entlohnen sind.

Führt der Sachverständige - für seine Befundaufnahme und Gutachtenserstattung notwendige - psychodiagnostische Testuntersuchungen nicht selbst durch, so sind die solcherart „für Leistungen und Dienste“, welche der Sachverständige „üblicherweise“ - nämlich aufgrund seiner Zertifizierung für das Fachgebiet der Psychiatrie (vgl EBRV zum BRÄG 2008 303 BlgNR 23. GP 48) - „nicht selbst erbringt“, zu entrichtenden Entgelte als Kosten für Fremduntersuchungen nach § 31 Abs 1 Z 5 GebAG zu ersetzen.

Die Ansicht des Landesgerichts für Strafsachen Wien und des Oberlandesgerichts Wien als Beschwerdegericht, wonach die von der Sachverständigen für Psychiatrie und Neurologie verzeichneten Kosten für psychologische Testuntersuchungen (180 EUR inkl USt) nicht gesondert zu vergüten sind, entspricht daher nicht der seit Februar 2007 aktuellen Rechtslage.

Für die von der Sachverständigen durchgeführten und verzeichneten, im Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien (S 5 in ON 24) aktenkonform (vgl S 59 bis 83 in ON 18) beschriebenen, im Sinn des § 43 Abs 1 Z 1 lit e (zweiter Fall) GebAG qualifiziert gutachterlich begründeten psychodiagnostischen Testuntersuchungen stand daher iVm § 49 Abs 1 GebAG ein Gebührenanspruch nach diesem zuletzt genannten Tarifansatz (195,40 EUR) zu, in welchem das entsprechende Gebührenbegehren der Sachverständigen Deckung findet.

Diese Gesetzesverletzung wirkte sich zum Vorteil des Angeklagten, jedoch zum Nachteil der Sachverständigen aus. Aus diesem Grund sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst ihrer Feststellung konkrete Wirkung zuzuerkennen.

Der Beschluss des Oberlandesgerichts Wien war daher zur Gänze, jener des Landesgerichts für Strafsachen Wien im Umfang des den Gebührenanspruch abweisenden Teils aufzuheben und in Stattgebung der Beschwerde der Sachverständigen Dr. Sigrun R***** deren Gebühren mit aufgerundet 1.721,50 EUR (darin 286,92 EUR USt) zu bestimmen.

Zugleich war sicherzustellen, dass sich aus dieser Entscheidung keine nachteiligen Auswirkungen für den Angeklagten ergeben können (vgl RIS-Justiz RS0059218).