TE OGH 2010/5/6 12Os25/10h

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Mai 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Wöss als Schriftführerin in der Strafsache gegen Slaven M***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 130 dritter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Slaven M***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 11. Dezember 2009, GZ 081 Hv 128/09z-68, sowie über die Beschwerde dieses Angeklagten gegen den unter einem ergangenen Beschluss nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten Slaven M***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Schuldspruch betreffend den Mitangeklagten Drago T***** sowie einen Freispruch enthaltenden Urteil wurde Slaven M***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, Abs 2, 130 dritter Fall StGB schuldig erkannt. Danach haben - soweit für das Rechtsmittelverfahren von Bedeutung - Slaven M***** und Drago T***** in Wien und anderen Orten, teils in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB), mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, anderen fremde bewegliche Sachen in einem 50.000 EUR übersteigenden Wert weggenommen.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Slaven M*****, der keine Berechtigung zukommt.

Die unter Hinweis auf die eigene Einlassung erhobene Kritik an den angenommenen Schadensbeträgen zeigt nicht auf, welcher Mangel iSd § 281 Abs 1 Z 5 StPO vorliegen sollte, zumal sich die Tatrichter eingehend mit der in der Hauptverhandlung umfangreich erörterten Schadenshöhe auseinandersetzten (US 38 f). Das erkennende Gericht stützte sich dabei auf die Wertangaben der einvernommenen Zeugen samt den im Akt erliegenden Urkunden und Rechnungen sowie den dazu angestellten polizeilichen Erhebungen und ging in Zweifelsfällen von der Einlassung des Angeklagten aus.

Zu dem als Aufklärungsrüge (Z 5a) zu interpretierenden Vorbringen, wonach das Erstgericht einen Sachverständigen zur Wertbemessung heranziehen hätte müssen, legt der Nichtigkeitswerber nicht dar, inwieweit er an einer entsprechenden Antragstellung in der Hauptverhandlung gehindert war (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480).

Die Kritik mangelnder Begründung zum Schuldspruch A./VI./1./ (= Anklagefaktum I./6./) geht fehl, weil der Rechtsmittelwerber in der Hauptverhandlung entgegen dem Beschwerdevorbringen lediglich den Tatzeitpunkt November 2008 in Zweifel zog, aber nach Vorhalt seiner dazu geständigen Verantwortung vor der Polizei (S 143 in ON 10) diese Tat zugab (S 11 ff in ON 60), sodass am Rekurs der Tatrichter auf die durch die Polizeierhebungen untermauerte Einlassung des Angeklagten (US 31) nichts auszusetzen ist.

Bleibt nur festzuhalten, dass die vom Erstgericht angenommene Wertqualifikation des § 128 Abs 2 StGB diejenige des im Schuldspruch zugleich herangezogenen § 128 Abs 1 Z 4 StGB kraft Spezialität verdrängt (vgl Ratz in WK2 Vorbem zu §§ 28 - 31 Rz 35). Mangels eines bei der Strafbemessung hierdurch entstandenen effektiven Nachteils für den Angeklagten bedurfte es allerdings keiner amtswegigen Maßnahme (das Berufungsgericht ist - in teleologischer Reduktion des § 295 Abs 1 erster Satz StPO - daran nicht gebunden; RIS-Justiz RS0118870).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.