TE OGH 2010/5/11 9Ob21/10v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil, Dr. Hopf, Hon.-Prof. Dr. Kuras und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** J*****, vertreten durch die Bartl & Partner Rechtsanwälte KG in Graz, gegen die beklagte Partei C***** C*****, vertreten durch Dr. Gerald Mader, Rechtsanwalt in Graz, wegen 28.500 EUR sA (Revisionsinteresse 26.700 EUR), infolge „außerordentlicher“ Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 25. Jänner 2010, GZ 3 R 169/09h-22, womit das Urteil des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 8. Juli 2009, GZ 213 C 516/08t-18, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage von der Beklagten die Bezahlung von Mietzinsen und Leibrenten von insgesamt 28.500 EUR sA. Das Erstgericht stellte in seinem Urteil fest, dass die Klageforderung mit 1.800 EUR und die Gegenforderung der Beklagten bis zur Höhe der Klageforderung zu Recht bestehen und wies das Klagebegehren von 28.500 EUR sA (nach Berichtigung) ab. Das Berufungsgericht gab der gegen den Nichtzuspruch von 26.700 EUR sA erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.

Dagegen richtet sich die „außerordentliche“ Revision des Klägers gemäß § 505 Abs 4 ZPO wegen Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, die Berufungsentscheidung dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren „vollinhaltlich“ stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Dieses Rechtsmittel wurde vom Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Nach § 502 Abs 3 ZPO idF Art 15 Z 19 lit b Budgetbegleitgesetz 2009, BGBl I 2009/52 (anwendbar nach Art 16 Abs 4 leg cit auf nach dem 30. 6. 2009 ergangene Berufungsentscheidungen) ist die Revision - außer im Fall des § 508 Abs 3 ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar 5.000 EUR, nicht aber insgesamt 30.000 EUR, übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO - wie hier - für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann jedoch eine Partei nach § 508 Abs 1 und 2 ZPO binnen vier Wochen nach der Zustellung des Berufungsurteils den beim Erstgericht (§ 508 Abs 2 erster Satz ZPO) einzubringenden Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde; ein solcher Antrag, der mit der ordentlichen Revision zu verbinden ist, muss die Gründe dafür anführen, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 502 Abs 1 ZPO die ordentliche Revision für zulässig erachtet wird. Hat das Berufungsgericht im Berufungsurteil nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO ausgesprochen, dass die ordentliche Revision nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig ist, so kann nur dann eine außerordentliche Revision gemäß § 505 Abs 4 ZPO erhoben werden, wenn es sich um eine Streitigkeit nach § 502 Abs 5 ZPO handelt oder in solchen Sachen, in denen der Entscheidungsgegenstand insgesamt 30.000 EUR übersteigt. Ein solcher Fall liegt jedoch hier nicht vor.

Der Kläger hat das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und geltend gemacht, dass er entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts die Revision für zulässig erachte. Ein ausdrücklicher Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Berufungsgericht (§ 508 Abs 1 ZPO) fehlt.

Im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage war der Rechtsmittelschriftsatz nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen, sind doch im Streitwertbereich des § 502 Abs 3 ZPO Rechtsmittel gegen Entscheidungen, gegen die nach dem Ausspruch der zweiten Instanz die ordentliche Revision nicht zulässig ist, nur dem Gericht zweiter Instanz (sofort), nicht aber dem Obersten Gerichtshof, vorzulegen (§ 508 ZPO); dieser darf über das Rechtsmittel nämlich nur und erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei (3 Ob 270/09s; RIS-Justiz RS0109623 ua).

Ist das Erstgericht der Meinung, einer solchen Vorgangsweise stehe das Fehlen des ausdrücklichen Antrags entgegen, das Berufungsgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, und es genüge die im Rechtsmittel ohnehin enthaltene Zulassungsbeschwerde deshalb nicht, weil diese ausdrücklich an den Obersten Gerichtshof gerichtet sei, dann wird es wegen Fehlens eines Inhaltserfordernisses iSd § 84 Abs 3 ZPO einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben. Sollte die Rechtsmittelwerberin die Verbesserung ihres Schriftsatzes verweigern, wäre die Revision jedenfalls unzulässig (3 Ob 270/09s; RIS-Justiz RS0109501).

Der Akt ist daher dem Erstgericht zurückzustellen.