TE OGH 2010/5/11 9Ob3/10x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil, Dr. Hopf, Hon.-Prof. Dr. Kuras und Dr. Brenn als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj V***** S*****, geboren am ***** 2000 (1 Ps 51/09g BG Mürzzuschlag), wegen des Ablehnungsantrags der Mutter D***** S*****, aus Anlass des Revisionsrekurses der Mutter gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Rekursgericht vom 16. Dezember 2009, GZ 2 R 369/09b-9, womit der Rekurs der Mutter gegen den Beschluss des Vorstehers des Bezirksgerichts Mürzzuschlag vom 17. November 2009, GZ 2 Nc 18/09g-5, als verspätet zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zur Durchführung des hinsichtlich des Revisionsrekurses gebotenen Verbesserungsverfahrens zurückgestellt.

Begründung:

              Der Vorsteher des Erstgerichts wies den Antrag der Mutter auf Ablehnung des für das Pflegschaftsverfahren ihrer Tochter zuständigen Richters des Erstgerichts zurück. Das Rekursgericht wies den gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs der Mutter als verspätet zurück. Den gegen die Rekursentscheidung ohne anwaltliche Fertigung erhobenen Revisionsrekurs der Mutter legte das Erstgericht dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor. Dazu hat der Senat erwogen:

              Soweit die §§ 19 bis 25 JN keine Sonderregelungen für das Rechtsmittelverfahren in Ablehnungssachen enthalten, richtet sich dieses nach den Vorschriften jenes Verfahrens, in dem die Ablehnung erfolgt (RIS-Justiz RS0006000 ua). Hier ist daher das AußStrG anzuwenden, weil die Ablehnung im Rahmen eines Pflegschaftsverfahrens erfolgt. Im Revisionsrekursverfahren besteht nach § 6 Abs 1 AußStrG absolute Anwaltspflicht. Als Revisionsrekurs erfasst § 62 AußStrG alle Rekurse gegen „im Rahmen des Rekursverfahrens ergangene“ Beschlüsse des Rekursgerichts und damit auch die Zurückweisung eines Rekurses. Für diese ist daher die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich (RIS-Justiz RS0120565 ua). Eine Anwaltsunterschrift fehlt jedoch im vorliegenden Revisionsrekurs.

              Die Mutter hat in ihrem Revisionsrekurs vom 11. 1. 2010 die Bewilligung der Verfahrenshilfe durch Beistellung eines anwaltlichen Vertreters beantragt. Tatsächlich wurde ihr die Verfahrenshilfe jedoch bereits vorher am 18. 12. 2008 und die Beigebung eines Rechtsanwalts am 1. 7. 2009 bewilligt. Im Zeitpunkt der Zustellung der Rekursentscheidung war allerdings vom Ausschuss der zuständigen Rechtsanwaltskammer noch kein Verfahrenshelfer bestellt worden. Dies wurde in der Zwischenzeit nachgeholt. Über Ersuchen des zunächst bestellten Verfahrenshelfers wurde auch noch eine Umbestellung vorgenommen. Die Beigebung eines Verfahrenshilfeanwalts im Pflegschaftsverfahren gilt auch für das vorliegende Ablehnungsverfahren (vgl RIS-Justiz RS0036104 ua), das sich gegen den zuständigen Pflegschaftsrichter richtet, sodass die neuerliche Bewilligung der Verfahrenshilfe nicht erforderlich ist.

              Der in RIS-Justiz RS0036113 angeführte Ausnahmefall vom Erfordernis der Anwaltsunterfertigung liegt hier nicht vor. Im vorliegenden Fall besteht nämlich kein unlösbarer Zusammenhang zwischen der Ablehnung und der Verfahrenshilfe, weil die Verfahrenshilfe bereits vor der Ablehnung bewilligt wurde. Die Akten sind daher an das Erstgericht zur Einleitung eines Verbesserungsverfahrens zur Nachholung der fehlenden Unterfertigung des Revisionsrekurses durch den bestellten Verfahrenshelfer zurückzustellen.

              Vor der neuerlichen Vorlage des Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof wird das Erstgericht auch noch Erhebungen zu der von der Mutter im Revisionsrekurs aufgestellten Behauptung, dass ihr die Rekursentscheidung nicht schon am 19. 11. 2009 (wie auf dem Rückschein ersichtlich), sondern erst am 20. 11. 2009 zugestellt worden sei, vorzunehmen haben, die eine Beurteilung des für die Rechtzeitigkeit des Rekurses der Mutter entscheidenden Zustellvorgangs erlauben (§ 522 Abs 2 ZPO iVm § 469 Abs 1 letzter Halbsatz ZPO).