TE OGH 2010/5/26 3Ob90/10x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Maria-Elisabeth D*****, vertreten durch Dr. Harald Ofner ua, Rechtsanwälte in Wien, gegen die verpflichtete Partei Ing. Kurt D*****, vertreten durch MMag. Michael Sruc, Rechtsanwalt in Wien, wegen 280.000 EUR sA, über den „außerordentlichen“ Revisionsrekurs der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 17. Februar 2010, GZ 47 R 629/09m-93, womit der Rekurs der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 8. Jänner 2009, GZ 18 E 178/07t-75, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der „außerordentliche“ Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht bewilligte der Betreibenden am 5. Februar 2008 die Fahrnisexekution sowie die Exekution auf dem Verpflichteten gegen bestimmte Drittschuldner zustehende Forderungen (ON 32). Die Zustellung der Exekutionsbewilligung konnte zunächst wegen Ortsabwesenheit des Verpflichteten nicht erfolgen (ON 37).

Am 7. März 2008 (ON 50) beantragte der Vertreter des Verpflichteten die Zustellung der Exekutionsbewilligung an ihn. Am selben Tag verfügte das Erstgericht (ON 48) die Zustellung der Exekutionsbewilligung an den Vertreter des Verpflichteten, die am 10. März 2008 (s bei ON 34) erfolgte.

Mit Beschluss vom 8. Jänner 2009 (ON 75) wies das Erstgericht ua den Zustellantrag und einen damit verbundenen Kostenbestimmungsantrag mit der Begründung ab, dass die Zustellung der Exekutionsbewilligung bereits aufgrund eines Telefonats mit dem Vertreter des Verpflichteten vom 7. März 2008 amtswegig veranlasst worden sei.

Das Rekursgericht wies den dagegen erhobenen Rekurs des Verpflichteten zurück und sprach aus, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es vertrat die Auffassung, dass dem Verpflichteten ein Rechtsschutzinteresse an einer sachlichen Rekurserledigung fehle, weil die Exekutionsbewilligung ohnedies bereits am 10. März 2008 zugestellt worden sei.

Der „außerordentliche“ Revisionsrekurs des Verpflichteten ist unzulässig.

Von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen ist im Exekutionsverfahren ein weiterer Rechtszug gegen die zur Gänze bestätigende Rekursentscheidung unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 2 ZPO iVm § 78 EO; stRsp; RIS-Justiz RS0012387). Zwar liegt ein bestätigender Beschluss grundsätzlich nur dann vor, wenn entweder in beiden Instanzen meritorisch oder formal entschieden wurde (RIS-Justiz RS0044456). Nimmt allerdings das Gericht eine Sachprüfung vor, obgleich es im Spruch seiner Entscheidung seine Entscheidungsbefugnis verneint, so ist ein solcher Beschluss als Sachentscheidung anzusehen; der formale Teil ist dann unbeachtlich (RIS-Justiz RS0044232). Dieser Fall ist hier verwirklicht: Die Begründung der vorinstanzlichen Beschlüsse bezog sich übereinstimmend darauf, dass dem Zustellantrag des Verpflichteten nicht stattzugeben sei, weil die (neuerliche) Zustellung der Exekutionsbewilligung - die zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beschlussfassung schon bewirkt war - bereits erfolgte. Die tragenden Entscheidungsgründe sind daher identisch, weshalb in Wahrheit ein zur Gänze bestätigender Beschluss des Rekursgerichts vorliegt (RIS-Justiz RS0044089).