TE OGH 2010/5/26 3Ob1/10h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** S.p.a., *****, Italien, vertreten durch Dr. Janko Tischler jun Rechtsanwalts GmbH in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei B***** Stiftung, *****, Liechtenstein, vertreten durch Sauerzopf & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Anfechtung (769.933,43 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 14. Oktober 2009, GZ 16 R 51/09a-78, womit über die Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 26. November 2008, GZ 19 Cg 16/06x-61, mit einer Maßgabe bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 3.315,60 EUR (darin 552,60 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei ist Lieferantin für „Repromaterial“, das etwa zum Einbau in Autohebebühnen und Bagger bestimmt ist. Seit den 70-er Jahren des 20. Jahrhunderts belieferte sie ein slowenisches Unternehmen, an dem Walter W***** als Gesellschafter beteiligt war. Bis 11. Mai 1995 waren aus diesen Lieferungen Forderungen der klagenden Partei von 500.000 DM und für Lieferungen an eine andere Gesellschaft solche von 200.000 DM bis 300.000 DM aufgelaufen. Walter W***** unterfertigte am 11. Mai 1995 eine persönliche Haftungserklärung zu Gunsten der klagenden Partei für aus den Lieferungen verschiedener Materialien an die vorgenannten Unternehmen entstandene Verbindlichkeiten.

Bei einer Besprechung am 17. November 1995 zwischen Walter W***** und dem Geschäftsführer der klagenden Partei wurden damals offene Forderungen derselben von rund 1.400.000.000 LIT (= 712.193,77 EUR) erörtert.

In der Folge wurde über die slowenische Gesellschaft ein Insolvenzverfahren eröffnet, in dem die klagende Partei im Gläubigerausschuss vertreten war. Sie stimmte einem Zwangsausgleich nicht zu. Ihre offenen Forderungen blieben zur Gänze unbeglichen, die insolvente Gesellschaft bezahlte auch die im abgeschlossenen Zwangsausgleich festgesetzte Quote nicht.

Die klagende Partei drängte Walter W***** auf Bezahlung ihrer Forderungen, wozu dieser aber wegen finanzieller Schwierigkeiten nicht imstande war. Daher brachte sie am 29. November 1996 gegen ihn aufgrund der persönlichen Haftungserklärung eine Klage auf Zahlung von 1.400.000.000 LIT ein, die ihm am 5. März 1997 durch Hinterlegung zugestellt wurde. Spätestens im Mai 1997 erhielt er auch vom Inhalt der Klage Kenntnis.

Das klagestattgebende erstinstanzliche Urteil vom 3. August 2004 (AZ 35 Cg 15/03z des HG Wien) erwuchs nach Bestätigung vom 28. Dezember 2004 durch die zweite Instanz in Rechtskraft.

Am 6. März 1997 erwarb Walter W***** Anteile an einer Liegenschaft in Wien um den Kaufpreis von 20 Mio S. Er beabsichtigte, eine Stiftung in Liechtenstein mit seinen mj Kindern als Begünstigte zu errichten und die Liegenschaftsanteile, bei denen die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentumsrechts angemerkt war, in die Stiftung einzubringen. Zur Finanzierung des Kaufpreises nahm er bei einer österreichischen Bank einen Kredit über etwa 1.000.000 DM auf und bezahlte den Kaufpreis (teilweise) aus diesen Kreditmitteln.

Im September 1998 beauftragte W***** einen Salzburger Rechtsanwalt mit der Gründung der beklagten Stiftung. Dieser kontaktierte eine liechtensteinische Rechtsanwaltsgesellschaft, an die er den Auftrag zur Gründung der Stiftung weiterleitete. Die beklagte Partei wurde am 26. Oktober 1998 gegründet, zwei Mitarbeiter dieser Rechtsanwaltskanzlei, nämlich Mario S***** und Dr. Peter M*****, wurden zu den ersten Stiftungsräten bestellt. Zwischen dem Stifter und Dr. M***** gab es nie einen persönlichen Kontakt. Mit S***** hatte er vor dem 26. Oktober 1998 ein Treffen, bei dem die rechtliche Ausgestaltung der Stiftung besprochen wurde. Als Stiftungszweck wurde „die Bestreitung der Kosten der Erziehung und Bildung, der Ausstattung und Unterstützung hinsichtlich des allgemeinen Lebensunterhalts von Angehörigen einer oder mehrerer bestimmter Familien sowie die Verfolgung ähnlicher Zwecke“ festgelegt. Begünstigte der Stiftung sind die beiden mj Kinder des Stifters aus seiner zweiten Ehe.

Absicht des Stifters bei Gründung der Stiftung war es zum einen, der damaligen Ehefrau des Schuldners und den gemeinsamen mj Kindern, von denen eines an einem Down-Syndrom leidet, Wohnraum zu verschaffen und zu sichern, und zum andern, jeglichen Zugriff der gegenwärtigen und künftigen Gläubiger des Schuldners, insbesonders seiner Geschäftspartner, auf die Liegenschaftsanteile zu verhindern, dies auch für den Fall, dass er in ernstliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sollte.

Mit Notariatsakt vom 13. November 1998 schenkte W***** der beklagten Partei die vorgenannten Liegenschaftsanteile. Der Salzburger Rechtsanwalt nahm die Schenkung aufgrund eines von den Stiftungsräten erteilten Auftrags samt Spezialvollmacht an.

Die Stiftungsräte und der Salzburger Rechtsanwalt wussten damals nichts davon, dass der Schuldner mit dieser Schenkung seine Gläubiger benachteiligen wollte, indem er sein Vermögen ihrem Zugriff entziehen wollte. Hätten sie solche Umstände gekannt, hätten sie es abgelehnt, den Schenkungsvertrag in Vertretung der beklagten Partei abzuschließen.

Mit Pfandbestellungsvertrag vom 23. November/11. Dezember 1998 verpfändeten die Stiftungsräte namens der beklagten Partei die Liegenschaftsanteile für den vom Stifter zur Kaufpreisfinanzierung aufgenommenen Kredit im Höchstbetrag von insgesamt 18,2 Mio S zu Gunsten der kreditierenden Bank. Am 21. Oktober 1999 wurde die Beklagte als Liegenschaftseigentümerin im Grundbuch eingetragen, die Einverleibung der Pfandrechte über 15,2 Mio S und 3 Mio S erfolgte am 29. März 2000. In der Folge zahlte der Stifter aber den aushaftenden Kredit zurück, sodass die Pfandrechte am 17. November 2004 wieder aus dem Grundbuch „gelöscht“ wurden.

Die Liegenschaftsanteile sind das einzige Vermögen der beklagten Stiftung und derzeit mit einem im Jahr 2005 einverleibten Höchstbetragspfandrecht im Betrag von 650.000 EUR zu Gunsten einer anderen Bank belastet.

Nach Fertigstellung der aus zwei Top-Nummern bestehenden Wohnung bewohnte die damalige Ehefrau des Stifters diese mit den gemeinsamen Kindern.

Zur Hereinbringung ihrer titulierten Forderung führt die klagende Partei seit Juni 1997 Exekution gegen W*****. Die zunächst bewilligte Exekution zur Sicherstellung wurde nach Vorliegen des rechtskräftigen Urteils in eine Verwertungsexekution übergeleitet. Es blieben sowohl die Fahrnisexekution als auch die Exekution durch Pfändung und Verwertung eines Geschäftsanteils an einer GmbH mangels Verwertungsmöglichkeiten bisher erfolglos. Die Fahrnisexekution wurde mittlerweile eingestellt. Bei einem Vollzugsversuch in der genannten Wohnung am 19. Oktober 2005 setzte die damals bereits von W***** geschiedene Ehefrau den Klagevertreter davon in Kenntnis, dass die Wohnung im Eigentum der beklagten Stiftung stehe. Dadurch erfuhr der Klagevertreter und dadurch auch der Geschäftsführer der klagenden Partei erstmals von der Existenz der beklagten Partei. Die danach durchgeführte Einsicht in das Grundbuch und die Urkundensammlung verschaffte ihnen erstmals Kenntnis über die Schenkung vom 13. November 1998.

Mit Beschluss vom 4. Mai 2006 stellte das Exekutionsgericht die auf Pfändung und Verkauf eines Geschäftsanteils geführte Exekution ein, weil aus der Verwertung voraussichtlich kein Erlös erzielbar sei und damit auch die voraussichtlichen Kosten nicht beglichen werden könnten. Dagegen erhob die klagende Partei im Mai 2006 Rekurs, der zur ersatzlosen Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führte. Ein vom Exekutionsgericht bestellter Sachverständiger bewertete den Geschäftsanteil W*****s im günstigsten Fall mit 108.500 EUR.

Die klagende Partei hat derzeit gegen den Stifter vollstreckbare Exekutionstitel über Forderungen von insgesamt 769.933,43 EUR, wobei der Differenzbetrag zu 712.193,77 EUR aus Verfahrenskosten und Verzugskosten resultiert.

Die klagende Partei begehrte mit ihrer seit 20. Jänner 2006 anhängigen Klage zunächst die Zahlung von 712.193,77 EUR und dehnte diese letztlich auf 769.933,43 EUR sA aus, wobei sie Zahlung jeweils bei sonstiger Exekution in die Liegenschaftsanteile der beklagten Partei begehrte.

Sie brachte dazu im Wesentlichen vor, dass der Stifter über das von der klagenden Partei gegen ihn eingeleitete Verfahren zumindest seit Mai 1997 Kenntnis gehabt habe. Durch den Schenkungsvertrag vom November 1998 habe er die klagende Partei bewusst zu Gunsten der beklagten Partei benachteiligt. Da er Stifter der beklagten Partei sei, liege es auf der Hand, dass seine Benachteiligungsabsicht auch bei der beklagten Partei vorgelegen sein müsste. Diese müsse sich zumindest zur Last legen lassen, dass ihr die Benachteiligungsabsicht des Schuldners bei gewissenhafter Prüfung seiner Vermögenslage auffallen hätte müssen. Trotz der vorliegenden Haftungserklärung habe dieser an die klagende Partei keine Zahlungen geleistet, auch die gegen ihn betriebenen Exekutionsverfahren seien mangels Verwertungsmöglichkeiten bisher erfolglos geblieben. Die Liegenschaftsanteile seien auf die beklagte Stiftung unbelastet übertragen worden, Pfandrechte seien erst nachträglich einverleibt und in der Folge wieder gelöscht worden. Die beklagte Partei habe überdies im Jahr 2006 eine Räumungsklage gegen die geschiedene Ehefrau des Stifters und gegen seine Kinder eingebracht. Die 1979 gegründete klagende Gesellschaft habe am 30. September 2004 die Rechtsform einer italienischen Aktiengesellschaft angenommen.

Die beklagte Partei wendete ein, die geschenkten Liegenschaftsanteile stünden seit über 7 ½ Jahren nicht mehr im Eigentum des Schuldners und seien auch erst nach Einbringung der Klage im Titelverfahren angeschafft worden. Die Vereinbarung vom 11. Mai 1995 sei keine wirksame Haftungsübernahme durch den Schuldner, sondern nur eine „Good-will-Vereinbarung“. Die klagende Partei habe dem Zwangsausgleich über das Vermögen der slowenischen Gesellschaft zugestimmt. Diese habe die Quote auch voll bezahlt, weshalb die Hauptschuld erloschen sei.

Eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners sei nicht vorgelegen, weil er die Liegenschaftsanteile erst am 6. März 1997 gekauft und erst 1 ½ Jahre später an die beklagte Partei übertragen habe. Begünstigte der Stiftung seien seine Kinder. Stiftungszweck sei vor allem die Versorgung und Absicherung derselben. Die Schenkung der Liegenschaftsanteile sei in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgt, weil die im Jänner 1997 geborene Tochter an einer schweren geistigen Behinderung durch das Down-Syndrom leide. Die noch mj Kinder hätten einen Rechtsanspruch auf Unterhalt. Da der Stifter aufgrund seiner exponierten Stellung als Geschäftsmann immer wieder Vermögensrisken ausgesetzt gewesen sei, sei Grund der Schenkung nicht die Benachteiligung der Gläubiger gewesen. Vielmehr hätten seine Kinder nur etwas bekommen, was ihnen rechtmäßig zustehe. An einer Befriedigungstauglichkeit mangle es, weil die Liegenschaftsanteile nahezu zur Gänze mit Pfandrechten belastet worden seien. Der beklagten Partei sei eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners nicht bekannt gewesen. Schließlich sei die Klage verspätet eingebracht worden (§ 9 AnfO). Es fehle der klagenden Partei auch an der Aktivlegitimation. Die Befriedigungsuntauglichkeit der Anfechtung resultiere auch daraus, dass den beiden ehelichen Kindern Wohn- und Nutzungsrechte zustünden und ein Kredit einer Bank von über 500.000 EUR unberichtigt aushafte, der durch ein Pfandrecht besichert sei. Der Schuldner habe weder im Mai noch im November 1995 erklärt, eine persönliche Haftung für offene Forderungen aus Lieferungen der klagenden Partei zu übernehmen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Urteil zur Gänze statt.

Auf der Grundlage der eingangs im Wesentlichen wiedergegebenen Feststellungen führt es aus, dass aufgrund der zwischen dem Schenkungsvertrag und der Einbringung der Anfechtungsklage verstrichenen Zeit nur eine Anfechtung nach § 2 Z 1 AnfO in Betracht komme. Dieser Tatbestand verlange unter anderem Kenntnis des anderen Teils von der Benachteiligungsabsicht des Schuldners. Handle ein gesetzlicher Stellvertreter für den anderen Teil, so sei nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters maßgebend. Bei Vertretung durch einen Kollisionskurator komme es auf dessen Kenntnisstand an. Da die angefochtene Schenkung von der beklagten Stiftung durch deren organschaftliche Vertreter angenommen worden sei, komme es auf deren Kenntnisstand prinzipiell an. Wie allerdings der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 5 Ob 254/00i ausgesprochen habe, sei die Kenntnis des Vertreters dann nicht entscheidend, wenn nach Betreiben des Schuldners, für den Anfechtungsgegner ein gesetzlicher Vertreter bestellt werde und dann der Schuldner an den Anfechtungsgegner, der durch den nichtsahnenden gesetzlichen Vertreter vertreten werde, veräußere. Bereits die Planungs- und Vorbereitungstätigkeit des Schuldners, der dem Anfechtungsgegner statt seiner selbst einen gutgläubigen, als Werkzeug missbrauchten Vertreter beschaffte, sei demnach dem Anfechtungsgegner zuzurechnen. In diesem Sinn erlange nämlich der Anfechtungsgegner Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht des Schuldners.

Hier liege eine vergleichbare Fallgestaltung vor. Der Schuldner habe hier die Gründung der beklagten Stiftung betrieben, die zwangsläufig die Bestellung organschaftlicher gesetzlicher Vertreter in Form eines Stiftungsrats als Kollegialorgan erforderte, von vornherein nur zu dem Zweck, der gegründeten beklagten Partei in weiterer Folge die Liegenschaftsanteile zu übereignen. Zumindest mitbeabsichtigt sei dabei gewesen, die Liegenschaftsanteile damit dem Zugriff Dritter, insbesonders seiner Gläubiger, dauernd zu entziehen. Die bereits im Gründungsstadium der beklagten Partei und auch im nachfolgenden Schenkungszeitpunkt bestehende Benachteiligungsabsicht des Schuldners sei der beklagten Partei gemäß der dargelegten Rechtsprechung zuzurechnen, zumal der Stifter dafür gesorgt habe, dass die beklagte Partei beim Erwerb der Liegenschaftsanteile durch die seine Benachteiligungsabsicht nicht kennenden organschaftlichen Vertreter vertreten gewesen sei. Es sei für die Benachteiligung der Gläubiger unerheblich, dass der Schuldner gleichzeitig auch seinen Kindern Naturalunterhalt in der Form einer Wohnversorgung zukommen habe lassen wollen. Überdies sei es gleichgültig, welche Gläubiger der Schuldner benachteiligen wolle, gegenwärtige, künftige, bestimmte, unbestimmte, alle oder einige. Insgesamt sei die Benachteiligungsabsicht zu bejahen. Dasselbe gelte auch für die Befriedigungstauglichkeit der Anfechtung, die der Anfechtende zu beweisen habe. Dieser müsste überdies auch eine bewirkte Befriedigungsverletzung und eine bewirkte Gläubigerbenachteiligung beweisen. Diese Voraussetzungen könnten sich bei der Anfechtung außerhalb des Konkurses weitgehend überlagern. Eine praktische Deckung der Tatbestände liege vor, wenn der durch die erfolgreiche Anfechtung geschaffene Befriedigungsfonds jener Vermögenswert sei, den der Schuldner dem Anfechtungskläger durch die angefochtene Rechtshandlung entzogen habe.

Die Befriedigungstauglichkeit müsse spätestens bei Schluss des Verfahrens erster Instanz des Anfechtungsprozesses vorliegen und es genüge die bloße Wahrscheinlichkeit der Verbesserung der Befriedigungsaussichten. Durch die Schenkung der vom Schuldner gekauften Liegenschaftsanteile an die beklagte Partei habe er diese seinem Einflussbereich entzogen. Damit sei aber schon die klagende Partei ihrer Beweislast für die bloße Wahrscheinlichkeit der Verbesserung ihrer Befriedigungsaussichten nachgekommen. Eine Überbelastung der Liegenschaftsanteile zum maßgeblichen Zeitpunkt wäre dagegen von der beklagten Partei konkret zu behaupten und zu beweisen gewesen. Dabei komme es nach der Rechtsprechung nicht auf die Höhe der eingetragenen Pfandrechte, sondern auf die der tatsächlichen Forderungen an. Einen solchen Nachweis habe die beklagte Partei nicht erbracht. Dagegen stehe fest, dass eine Befriedigungsverletzung vorliege, weil die Exekutionen gegen den Schuldner aussichtslos seien. Selbst der im günstigsten Fall anzunehmende Erlös von 108.500 EUR durch die Veräußerung eines GmbH-Anteils könne die vollstreckbare Gesamtforderung nicht auch nur annähernd abdecken.

Der Anfechtungsgegner könne auch noch Einwendungen erheben, die der Schuldner nicht mehr geltend machen könne. Er könne auch die materielle Unrichtigkeit des Exekutionstitels, auf dem der Anfechtungsprozess beruht, geltend machen. Es gehe aber nicht so weit, dass der Anfechtungsgläubiger im Anfechtungsprozess neuerlich die Existenz seiner bereits vollstreckbaren Forderung gegen den Schuldner beweisen müsse. Vielmehr müsse der Anfechtungsgegner die Unrichtigkeit des Exekutionstitels behaupten und beweisen. Pauschale Behauptungen, dass das Ergebnis im Vorprozess unrichtig sei, genügten nicht. Im vorliegenden Fall habe die beklagte Partei keine stichhältigen Beweisergebnisse liefern können, dass das Titelurteil unrichtig sei.

Die klagende Partei habe die 10-jährige Frist des § 2 Z 1 AnfO eingehalten. Auf § 9 Abs 1 Z 2 AnfO berufe sich die beklagte Partei zu Unrecht. Die Aktivlegitimation der klagenden Partei sei gegeben, weil infolge der Umwandlung von einer GmbH in eine Aktiengesellschaft Gesamtrechtsnachfolge eingetreten sei.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der klagenden Partei gegen das erstgerichtliche Urteil mit der Maßgabe nicht Folge, dass es eine der beiden Einlagezahlen strich und nur jene beließ, auf die die Exekution aus dem Urteil eingeschränkt wurde. Dies ergab sich daraus, dass seit der Schenkung jene Einlagezahl in die verbliebene einbezogen und im Grundbuch gelöscht worden war.

Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen der geltend gemachten Verfahrensmängel erster Instanz und billigte insbesondere die Zurückweisung von Beweisanträgen wegen Verschleppungsabsicht. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung. Schließlich billigte es auch die Rechtsansicht des Erstgerichts. Der Einwand der beklagten Partei, die von der ersten Instanz vorgenommene Auslegung des § 2 Z 1 AnfO sei mit dem äußersten Wortsinn nicht vereinbar, für eine analoge Anwendung bestehe aber kein Anlass, weil auch eine Anfechtung ohne Kenntnis von einer Benachteiligungsabsicht des Schuldners nach der AnfO zulässig sei, allerdings jeweils nur binnen kürzerer, im Zeitpunkt der Erhebung der Klage längst abgelaufener Fristen, sei nicht berechtigt. Auch nach Ansicht des Berufungsgerichts mache es keinen Unterschied, ob der Schuldner die Liegenschaftsanteile direkt seinen Familienangehörigen zuwende oder ob er dies im Umweg über die Gründung eine Familienstiftung mache. Seine Benachteiligungsabsicht stehe fest. Ihm sei bei Abschluss des Schenkungsvertrags und nach Rückführung der Kreditraten die gegen ihn erhobene Forderung der klagenden Partei bekannt gewesen. Ungeachtet seiner festgestellten finanziellen Schwierigkeiten habe er die gegenständlichen Liegenschaftsanteile erworben, eine Familienstiftung gegründet, dieser mittels Schenkung den Vermögenswert übertragen und den dafür aufgenommenen Kredit zurückgezahlt, weshalb er der beklagten Stiftung die Liegenschaftsanteile letztlich lastenfrei zugewendet habe. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs über die angenommene Kenntnis von nichts ahnenden Kollisionskuratoren sei auch auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, wenn nicht an die Minderjährigen direkt, sondern an eine Stiftung veräußert werde. Charakteristikum der Privatstiftung sei der Umstand, dass einem „eigentümerlosen“ Vermögen Rechtspersönlichkeit zuerkannt werde. Im Gegensatz zu anderen juristischen Personen habe die Privatstiftung weder Eigentümer noch Mitglieder oder Gesellschafter. Dadurch werde eine Verselbständigung des Vermögens erreicht. Die Stiftung werde vom Stiftungsvorstand vertreten und verwaltet, ihr Vermögen sei nach dem erklärten Willen des Stifters zu verwenden. Der Stifter habe auch die Möglichkeit, sich eine Zugriffsmöglichkeit auf das Stiftungsvermögen dadurch zu wahren, dass er sich die Änderung oder den Widerruf der Stiftung vorbehalte. Diese Gestaltungsrechte stellten für den Stifter Vermögenswerte dar, denen umso mehr Bedeutung zukomme, je größer der Anteil seines Vermögens sei, den er in die Stiftung einbrachte. Ein weiterer vermögenswerter Anspruch des Stifters könne auch darin liegen, dass ihm selbst als Begünstigtem ein klagbarer Anspruch gegenüber der Privatstiftung eingeräumt wurde. Mit Ausübung dieser Gestaltungsrechte könne der Stifter im Ergebnis einen Vermögenszufluss aus der Stiftung an sich selbst erwirken. Auch im vorliegenden Fall sei die beklagte Partei bzw deren gutgläubige Organe als Werkzeug missbraucht worden. Demnach sei es gerechtfertigt, nicht auf das Wissen der Organe der beklagten Stiftung, sondern auf die ihr zuzurechnende Benachteiligungsabsicht des Schuldners abzustellen.

Der Berufungswerberin sei zwar darin beizupflichten, dass Anfechtungsgegenstand nicht (allein) der Schenkungsvertrag sein könne, sondern (auch) die Rückführung der offenen Kredite in den Jahren 1997 bis 2004, weil erst dadurch die lastenfreie Übertragung der Liegenschaftsanteile in das Vermögen der beklagten Partei bewirkt worden sei. Die Erfüllung dieser Kreditverbindlichkeiten stelle im konkreten Fall eine Benachteiligung der klagenden Partei dar, deren Forderungen der Schuldner im fraglichen Zeitraum wegen - behaupteter - finanzieller Schwierigkeiten schuldig geblieben sei. Dass aus diesen Kreditmitteln Liegenschaftsanteile gekauft worden seien und damit nach dem Ausdruck der Berufungswerberin „neues Vermögen angeschafft“ worden sei, sei irrelevant, weil es keinen Unterschied mache, ob der Schuldner Geld in die beklagte Partei eingebracht habe oder die damit erworbenen Liegenschaftsanteile.

Es sei unerheblich, ob die angefochtenen Rechtshandlungen vor oder nach Entstehen der Forderung des Anfechtenden gesetzt worden seien. Dem Schuldner könne auch kein „anerkanntes“ Motiv im Sinne des (offenbar gemeint) § 3 Z 1 AnfO zugebilligt werden. Im Rahmen von Unterhaltsansprüchen bestehe kein Anspruch auf Übertragung des Eigentums an einer Liegenschaft oder einer Eigentumswohnung. Deren Schenkung erfolgte dann nicht in Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung. Im konkreten Fall gehe der Wert der in die Stiftung eingebrachten Liegenschaftsanteile jedenfalls weit über die gesetzliche Unterhaltsverpflichtung hinaus. Es sei im Scheidungsvergleich auch zu keinerlei Anrechnung der Schenkung auf die Unterhaltsvereinbarung zu Gunsten der ehelichen Kinder gekommen. Nach den Tatsachenfeststellungen habe das Erstgericht auch die Befriedigungstauglichkeit zutreffend bejaht. Schon bei Gegenüberstellung des Kaufpreises von 1.453.456,60 EUR und der derzeitigen Kreditbelastung von knapp mehr als 500.000 EUR sei nicht ersichtlich, weshalb die Verwertung dieser Liegenschaftsanteile nicht geeignet sein sollte, die Klägerin zumindest teilweise zu befriedigen. Die bloß obligatorisch eingeräumten Nutzungsrechte der beiden mj Kinder hinderten die Verwertung der Liegenschaftsanteile nicht.

Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage existiere ob, und unter welchen Voraussetzungen die Benachteiligungsabsicht des Schuldners iSd § 2 Abs 1 AnfO den Organen einer von ihm gegründete Stiftung zugerechnet werden könne.

Die Revision der beklagten Partei ist aus dem vom Berufungsgericht angegebenen Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

I. Die Anwendung österreichischen Rechts durch die Vorinstanzen entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach bei der Gläubigeranfechtung außerhalb des Konkurses, wenn es um die Anfechtung eines Liegenschaftserwerbs geht, das Recht des Staates anzuwenden ist, wo sich das der Befriedigung entzogene Vermögen befindet (Wirkungsstatut; RIS-Justiz RS0076601; Verschraegen in Rummel ABGB3 Vor § 35 IPRG Rz 18).

II.1. Was die Zurechnung der (zwangsläufigen) Kenntnis des schenkenden Stifters von der Benachteiligungsabsicht iSd § 2 Z 1 AnfO an die beklagte liechtensteinische Stiftung angeht, stützt sich das Berufungsgericht auf oberstgerichtliche Judikatur. Die Anwendung des § 2 Z 1 AnfO wird damit begründet, dass das Wissen der Begünstigten der Stiftung von der Benachteiligungsabsicht des Stifters der Kenntnis der Vertreter der Stiftung, die formelle Rechtsgeschäftspartnerin war, gleichgehalten wurde. Das entspricht der vom Obersten Gerichtshof in Fällen von Vätern, die einen nichtsahnenden Kollisionskurator für beschenkte Kinder bestellen ließen, vorgenommenen Wertung (5 Ob 254/00i = SZ 73/203; 2 Ob 53/07v = JBl 2008, 531 [König]). Die erstgenannte Entscheidung fand auch im Schrifttum Billigung (König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung4 Rz 7/30, für den - in Wahrheit auch hier allein betroffenen - Familienbereich; ohne Kritik auch Rebernig in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 31 KO Rz 61). Es kann keinen wesentlichen Unterschied machen, ob der Schenker, anstatt den Kindern über Bestellung eines Kollisionskurators (oder auch vertreten durch den anderen Elternteil) Liegenschaftsanteile direkt zuzuwenden, eine (Familien-)Stiftung allein für den Zweck gründet, die Nutzung dieser Anteile den Kindern zukommen zu lassen, und dann den Schenkungsvertrag mit der von ihren Organen vertretenen Stiftung abschließt. Diese kann bei einem solchen Sachverhalt wegen der Stellung der Kinder als Begünstigte der Familienstiftung zufolge der im Anfechtungsrecht gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (6 Ob 172/06x; Rebernig aaO § 27 KO Rz 53; König aaO Rz 2/27 mwN in FN 102) nicht wie ein sonstiger, vom Schuldner unabhängiger Anfechtungsgegner behandelt werden. Die hinter der rechtlichen Konstruktion stehende Interessenkollision des Vaters als Schenker und gesetzlicher Vertreter der Geschenknehmer sowie das letzteren auch sonst im Allgemeinen zuzurechnende Wissen des Vaters als gesetzlichen Vertreter (5 Ob 254/00i = SZ 73/203; 3 Ob 24/08p mwN) sind in beiden Fällen gleich.

Mit diesem Vergleich zur Vorjudikatur allein lässt sich die von der Beklagten bekämpfte Anfechtung aber noch nicht rechtfertigen, weil dem der nicht festgestellte aber doch aktenkundige und nicht näher bestrittene Umstand (vgl dazu das Beklagtenvorbringen S 2 zu ON 15) entgegensteht, dass zum maßgeblichen Anfechtungszeitpunkt der Schenkung auch die Ehegattin des Stifters Begünstigte der Schenkung war, sodass es auch auf ihre Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht des Schuldners ankäme. Näher zu untersuchen ist daher das Institut der Familienstiftung nach liechtensteinischem Recht als Vehikel rechtsmissbräuchlicher Vermögensverschiebungen. Dazu ist Folgendes auszuführen:

2. Die vorliegende Familienstiftung ist nicht nach dem am 1. April 2009 in Kraft getretenen neuen liechtensteinischem Stiftungsrecht idF des Gesetzes über die Abänderung des Personen- und Gesellschaftsrechts vom 26. Juni 2008 (Art 552 §§ 1 bis 41) zu beurteilen, sondern aufgrund der Übergangsbestimmungen (Art 1 Z 1) nach den bis dahin geltenden Bestimmungen des Gesetzes vom 20. Jänner 1926 (LGBl 1926/5, PGR) in der durch einige Novellen (zuletzt LGBl 2003/63) geänderten Fassung. Maßgeblich sind die Art 552 bis 570.

3. Das liechtensteinische Stiftungsrecht stand und steht auch in jüngster Zeit unter öffentlicher Kritik („Steueroase“), vor allem aus dem Ausland. Bösch (Liechtensteinisches Stiftungsrecht [2005]) ortet in seiner sehr eingehenden Analyse der Rechtslage und der Judikatur des FL OGH eine hohe Missbrauchsträchtigkeit der Rechtsform, insbesondere wegen fehlender Gläubigerschutzbestimmungen (Bösch aaO 683). Die Stiftung wird in der Praxis häufig als „Briefkasten“ für Bankkonti oder Wertpapierdepots benützt (Hepberger, Die Liechtensteinische Stiftung - unter besonderer Berücksichtigung der Rechte des Stifters nach deren Errichtung, 91 [2003]), basierend auf einem von der Judikatur des FL OGH abgesegneten Leitbild der Stiftung als „Institution freier privatwirtschaftlicher Betätigung mit zurückgedrängter öffentlicher Aufsicht“ mit scheinbar unbegrenzter Stiftungsfreiheit (Bösch aaO 6).

4.a) Die Stiftung des PGR ist wie auch die österreichische Privatstiftung eine juristische Person (Verbandsperson). Die Stiftung ist ein vom Stifter zu bestimmten Zwecken gewidmetes Vermögen. Tragendes Fundament ist die Stifterfreiheit bei der Festlegung des Stiftungszwecks (Prast, Der Stifter und seine Gestaltungsrechte und Verantwortlichkeiten, in Das neue liechtensteinische Sitftungsrecht, 49). Der sich aus den Art 557 Abs 1 und 564 Abs 1 PGR ergebende gesetzliche Grundtypus ist die eintragungs- und aufsichtspflichtige Stiftung (Pösch aaO 254), insofern mit der österreichischen Privatstiftung vergleichbar. Da wie dort hat ein eigentümerloses Vermögen Rechtspersönlichkeit. Dessen Verselbstständigung mit Konzentrierung auf den allein maßgeblichen Stifterwillen laut Stiftungsstatut (Stiftungserklärung) ist nur dort verwirklicht, wo der Stifter über keine Gestaltungsrechte verfügt, also den Zugriff auf das Vermögen iSd Erstarrungsprinzips (Jakob in Das neue liechtensteinische Stiftungsrecht, 51 [2008]) verloren hat (vgl zum gleichlautenden Verständnis in Österreich: RIS-Justiz RS0111737, zuletzt 6 Ob 136/09g). Die Besonderheit im liechtensteinischen Stiftungsrecht liegt aber in den Durchbrechungen dieses Erstarrungsprinzips (Jakob aaO), auf der Basis der besonders weitgehenden Stifterfreiheit (Prast aaO).

b) Diese Durchbrechungen werden ermöglicht durch die Anonymität der sogenannten „hinterlegten“ Stiftungen, die im Regelfall treuhänderisch errichtet werden, bei denen das liechtensteinische Treuhandunternehmen als (rechtlicher) Stifter auftritt und der wirtschaftliche Stifter anonym bleibt (Bösch aaO 2), insbesondere weil der Treuhänder aufgrund seiner Berufs- und Standespflichten zur Auskunft nicht berechtigt ist. Die Verselbständigung des eigentümerlosen Vermögens wird insbesondere durch die vom Stifter vorbehaltenen Gestaltungsrechte verhindert, wie das in der Lehre und Rechtsprechung in Liechtenstein anerkannte Recht auf Widerruf und das Urkundenabänderungsrecht (Jakob aaO: „opting out aus dem Erstarrungsprinzip“). Der Stifter kann sich ferner im Statut Kontroll- und Weisungsrechte vorbehalten, sich selbst als Ausfluss vorbehaltener Gestaltungsrechte als Stiftungsrat (Stiftungsvorstand) (Bösch aaO 239) oder auch als Begünstigter (gesetzliche Unvereinbarkeitsbestimmungen fehlen im liechtensteinischen Stiftungsrecht) einsetzen (Hepberger aaO 65), sodass die Stiftung entgegen ihrer grundsätzlichen Definition mit den Worten Jakobs (aaO 49) „Dienerin der Belange des Stifters, nicht der Stifter Diener der Rechtsform Stiftung“ ist, sodass also in Wahrheit das „eigentümerlose Vermögen“ vom Stifter in seiner „eigentümerähnlichen Stellung“ beherrscht wird (vgl für Österreich: Johler, Der Stifter, in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts 133). Ein Stifter, der sich sogar als „Oberstes Organ“ und Begünstigten einsetzen kann ist wirtschaftlich betrachtet mit der Stiftung ident und seine Vermögenszuwendung ein Insichgeschäft (Schenkung an sich selbst). Die faktische Beherrschung der Stiftung durch den Stifter wurde in der Rechtsprechung des FL OGH zumindest bis zum Jahr 2001 großzügig toleriert (Bösch aaO 3). Die beschriebenen, nur hinterlegten Stiftungen ohne Registerpublizität machen rund 97 % aller liechtensteinischen Stiftungen aus (Bösch aaO 2).

5. Die (reine) Familienstiftung (Art 553 Abs 2 PGR) ist wie alle Stiftungen mit bestimmten oder bestimmbaren Genussberechtigten eine von der Eintragungspflicht und Aufsichtspflicht befreite, hinterlegte Stiftung (Bösch aaO 121). Sie liegt vor, wenn das Stiftungsvermögen dauernd zum Zwecke der Bestreitung der Kosten der Erziehung und Bildung, der Ausstattung oder Unterstützung von Angehörigen einer oder mehrerer bestimmter Familien oder zu ähnlichen Zwecken verbunden ist. Eine Besonderheit der Familienstiftung normiert Art 567 Abs 3 PGR. Danach kann statutarisch die Unentziehbarkeit einer Begünstigung im Sicherungs-, Zwangsvollstreckungs- und Konkursverfahren angeordnet werden (Konkurs- und Zwangsvollstreckungsfestigkeit). Gläubiger der Begünstigten können auf den unentgeltlich erlangten Stiftungsgenuss nicht greifen (dieses Privileg wurde im vorliegenden Verfahren nicht releviert; hier geht es ohnehin um die Ansprüche einer Gläubigerin des Stifters; die Stiftungsstatuten wurden im Verfahren auch nicht vorgelegt).

6. Schon die kursorisch dargelegte Rechtslage bestätigt die Auffassung der zitierten Autoren über die Missbrauchsträchtigkeit der liechtensteinischen Stiftung, die es Gläubigern des Stifters nahezu unmöglich macht, auf dessen Vermögen zu greifen. Wenn es dem Gläubiger überhaupt gelingt, das in die (über ein Treuhandunternehmen errichtete) Stiftung eingebrachte Vermögen des Schuldners in Erfahrung zu bringen (auf die fehlende Auskunftspflicht des Treuhandunternehmens bzw des allfälligen Auftragnehmers des Stifters im Mandatsverhältnis wurde schon hingewiesen), hat er verschiedene Hürden des liechtensteinischen Rechts der Gläubiger- und Konkursanfechtung zu überwinden. Anfechtungen wegen Schenkung (nach Art 560 PGR sind Stiftungen gleich einer Schenkung anfechtbar) und nach dem allgemeinen Anfechtungsanspruch nach Art 67 der Rechtssicherungsordnung (RSO) wegen Begünstigungsabsicht (Benachteiligungsabsicht) sind zwar möglich, werden aber oft an den kurzen gesetzlichen Fristen scheitern (vgl dazu Bösch aaO 729 ff).

III. Die mit Benachteiligungsabsicht (§ 2 Z 1 AnfO) des Schuldners erfolgte Vermögensverschiebung im Wege der Errichtung einer Stiftung (hier einer reinen Familienstiftung nach liechtensteinischem Recht) war rechtsmissbräuchlich. Die tatbestandsmäßige erforderliche Kenntnis des Anfechtungsgegners (der Organe der Stiftung) liegt schon im Willen und Wissen des Stifters. Zur Begründung dieses Rechtssatzes ist Folgendes auszuführen:

1. Die Benachteiligungsabsicht des Schuldners wurde festgestellt. Sein eigenes Wissen darüber ist zwangsläufiger Teil des Stifterwillens, der sein Vermögen dem Zugriff der Gläubiger entziehen will. Wenn nun der Stifterwille bei der Errichtung und Fortsetzung der Stiftung das Essentiale der Rechtsform Stiftung ist und im Fall fehlenden Vorbehalts von Gestaltungsrechten (etwa des Statutenabänderungsrechts) „erstarrt“ und die Organe der Stiftung verpflichtet sind, entsprechend dem Stifterwillen für die Erfüllung des Stiftungszwecks zu sorgen, ist ihnen unter Umständen sogar in diesem Fall das Wissen des Stifters über seine Benachteilungsabsicht zuzurechnen. Jedenfalls muss das für eine Stiftung gelten, die noch unter dem wirtschaftlichen Einfluss des Stifters steht, wovon hier auszugehen ist, auch wenn das Stiftungsstatut nicht vorgelegt und festgestellt wurde. Dass der Stifter noch Einflussmöglichkeiten auf die Stiftung hatte, ergibt sich hier schon aus dem Umstand, dass der Stiftung mit dem Notariatsakt die Liegenschaftsanteile in Wien ohne Nebenabrede und Bedingungen geschenkt wurden und erst danach die Stiftung die Sachhaftung durch Einräumung bücherlicher Pfandrechte übernahm, wozu die Organe der Stiftung nur verpflichtet (und gegenüber den Begünstigten berechtigt) waren, wenn sich der Stifter Gestaltungsrechte (Änderungsrecht; Weisungsrecht) vorbehielt. Bei der Schenkung handelt es sich entweder wegen der zeitlichen Nähe zur Errichtung der Stiftung mit dem Mindestkapital (30.000 CH-Franken) um das für die Erreichung des Stiftungszwecks erforderliche Gründungskapital oder aber um eine Nachstiftung (dazu Prast aaO 98). Die nachträgliche bücherliche Belastung ohne rechtliche Verpflichtung der Stiftung wäre ein dem Stiftungszweck zuwiderlaufendes, den Zweck gefährdendes Fehlverhalten der Stiftungsräte. Dies kann mangels jeglichen Parteivorbringens zu diesem Thema nicht unterstellt werden. Daraus folgt, dass die Familienstiftung hier in Wahrheit kein eigentümerloses, vom Stifter völlig getrenntes Vermögen darstellt (für einen [vorbehaltenen] Stiftereinfluss spricht auch das 2005 eingeräumte, noch aktuelle Höchstbetragspfandrecht und der Umstand, dass die Ehefrau des Stifters nach der Scheidung nicht mehr Begünstigte ist). Nur bei einem solchen getrennten Vermögen könnte es für eine erfolgreiche Anfechtung der Schenkung wegen Benachteiligungsabsicht des Stifters auch auf die Kenntnis der Organe der Stiftung ankommen.

2. Die Vorentscheidungen 5 Ob 254/00i und 2 Ob 53/07v, in denen die Benachteiligungsabsicht des Schuldners dessen Kindern (Geschenknehmern) zugerechnet wurde, weil es nicht auf die Kenntnis des ahnungslosen, als Werkzeug missbrauchten Kollisionskurators, sondern auf die Kenntnis des Vaters als gesetzlicher Vertreter ankommt, sind wegen der schon erläuterten wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Anfechtungsrecht insofern vergleichbar, als es auch hier um die Einschaltung eines ahnungslosen Werkzeugs (der Organe der Stiftung) geht. Auf deren Wissen über die Benachteiligungsabsicht des Stifters kommt es aber aus den dargelegten Gründen nicht an. Die gegenteilige Auffassung machte das Anfechtungsrecht völlig „zahnlos“, könnten doch Schuldner ihr Vermögen jederzeit dem Zugriff ihrer Gläubiger über das „Vehikel“ einer liechtensteinischen Stiftung anfechtungsfest entziehen.

IV. 1. Zu Unrecht wendet sich die beklagte Stiftung auch gegen die Annahme ihrer Passivlegitimation, mit der Begründung, es könnte wegen der Zuwendung bloß von mit Pfandrechten belasteten Liegenschaftsanteilen höchstens die nachfolgende Kredittilgung durch den Stifter - und dann nicht ihr gegenüber - angefochten werden. Dabei wird übergangen, dass die klagende Partei schon nach der Klage unzweifelhaft die lastenfreie Übertragung der Anteile anfocht, dies nach den Feststellungen insofern auch zu Recht, als im Schenkungsvertrag von Belastungen für den Kaufpreis nicht die Rede ist und die hypothekarische Sicherstellung erst durch die Geschenknehmerin (die Stiftung) erfolgte. Demnach kann es im Ergebnis keine Rolle spielen, dass vorübergehend die Liegenschaftsanteile belastet waren, sorgte doch der Stifter für deren Lastenfreiheit.

2. Was das Verhältnis zu § 3 AnfO (Anfechtung unentgeltlicher Verfügungen) angeht hat der Oberste Gerichtshof schon einmal eine Schenkung grundsätzlich als nach § 2 Z 3 AnfO anfechtbar angesehen (5 Ob 232/04k [in casu allerdings verneint]; vgl auch 5 Ob 111/03i), das entspricht auch der Ansicht zu dem mit § 2 Z 3 AnfO praktisch identischen § 28 Z 3 KO (RIS-Justiz RS0064289; König aaO Rz 7/3; Rebernig aaO § 28 Rz 3). Die Erwägungen, aus denen die „Schenkungsanfechtung“ nach § 3 Z 1 AnfO und § 29 Z 1 KO in bestimmten Fällen (Gemeinnützigkeit; sittliche Pflicht) versagt wird, stehen in keinem Zusammenhang mit der ratio der Benachteiligungsanfechtung, bei der es nicht um eine eingeschränkte Schutzwürdigkeit des Anfechtungsgegners (1 Ob 555/86 = SZ 59/114, folgend König, nunmehr aaO Rz 9/1) geht, sondern um den Ausgleich von die Gläubiger vorsätzlich benachteiligenden Handlungen. Dieser Zweck kann auch bei Annahme einer Schenkung aus „sittlicher Pflicht“ schon mangels einer Ausnahmeregelung in § 28 KO nicht nach § 29 Z 1 KO wegfallen. Die konkursrechtlichen Anfechtungstatbestände stehen nicht im Verhältnis des gegenseitigen Ausschlusses (König aaO Rz 2/22). Dies gilt auch für die Tatbestände der AnfO.

3. Richtig ist an sich, dass nach einer jüngeren Entscheidung der Anfechtungsgegner im Prozess nach der AnfO die Unrichtigkeit der Entscheidung über den Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner konkret behaupten und beweisen kann (7 Ob 503, 504, 1505/96; anders noch 2 Ob 411/56 = JBl 1956, 647 = EvBl 1956/333) bzw das Nichtbestehen der vollstreckbaren Forderung bei Schaffung des Exekutionstitels (RIS-Justiz RS0050288). Im ersten Rechtsgang hatte die beklagte Stiftung ein derartiges Vorbringen nicht erstattet, vielmehr nur das - erfolglose - Vorbringen des Schuldners im Prozess mit der klagenden Partei geschildert. In der Tagsatzung vom 6. November 2008 (im zweiten Rechtsgang) erhob die beklagte Partei den zunächst nicht näher konkretisierten Einwand der mangelnden Aktivlegitimation der klagenden Gesellschaft. In der Folge machte sie geltend, der Stifter habe nie erklärt, die persönliche Haftung für Forderungen der klagenden Partei zu übernehmen. Neben der (durchgeführten) Einvernahme desselben berief sich die beklagte Partei auf zwei weitere Zeugen. Weshalb dieses Vorbringen so spät erfolgte, klärte sie nicht auf. Die Zurückweisung des Antrags auf Vernehmung der weiteren Zeugen begründete das Erstgericht in seinem Urteil mit Verspätung und Verschleppungsabsicht. Das Berufungsgericht verneinte insofern den von der beklagten Partei geltend gemachten Verfahrensmangel.

Bestätigt das Berufungsgericht den Zurückweisungsbeschluss des Erstgerichts nach § 179 Abs 1 ZPO, kann dieser Beschluss im Hinblick auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO - auch aus dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens - nicht angefochten werden (RIS-Justiz RS0036878). Die Frage, ob § 179 ZPO richtig angewendet wurde, hat das Berufungsgericht abschließend zu beurteilen. Geht es von der richtigen Anwendung der Präklusionsvorschrift aus, ist darin kein Verfahrensmangel zu erblicken (RIS-Justiz RS0036897). Die Zurückweisung eines Vorbringens und eines Beweisanbots wegen offenbarer Verschleppungsabsicht kann vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden. Hat das Berufungsgericht - wie hier - einer auf § 179 Abs 1 ZPO gestützten Mängelrüge nicht stattgegeben, so ist damit über die Zurückweisung eines [Prozessvorbringens und] Beweisanbots endgültig abgesprochen (RIS-Justiz RS0036890). Diese Rechtslage kann ein Revisionswerber auch nicht dadurch unterlaufen, dass er den angeblichen Verfahrensmangel auch unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache rügt, ist darunter doch bei einem materiellrechtlichen Sachantrag wie dem vorliegenden nur eine angeblich unrichtige Lösung der materiellrechtlichen Rechtsfrage, nie jedoch die unrichtige Anwendung verfahrensrechtlicher Normen (sei es nun § 179 Abs 1 oder § 275 Abs 2 ZPO) zu verstehen (stRsp; Kodek in Rechberger³, ZPO § 503 Rz 24; Zechner in Fasching/Konecny, ZPO² § 503 Rz 194 ff, je mwN).

4. Wie die beklagte Partei ohnehin einräumt, ging das Berufungsgericht keineswegs von der (allenfalls im Widerspruch zum Inhalt eines Vorakts stehenden) Annahme aus, der zuletzt beantragte männliche Zeuge sei - wie die weibliche Zeugin - bei der Vereinbarung am 17. November 1995 anwesend gewesen. Somit vermag die Revisionswerberin eine Aktenwidrigkeit nach § 503 Z 3 ZPO nicht aufzuzeigen. Die Richtigkeit der verfahrensrechtlichen Erwägungen der zweiten Instanz ist, wie eben dargelegt, vom Obersten Gerichtshof nicht zu prüfen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO.