TE OGH 2010/5/27 5Ob251/09m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Veronika N*****, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer, Dr. Siegfried Sieghartsleitner und Dr. Michael Pichlmair, Rechtsanwälte in Wels, gegen die beklagte Partei Dipl.-Ing. E***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Holme und Weidinger Rechtsanwälte OG in Wels, und deren Nebenintervenientin E***** S***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Reinhard Schwarzkogler, Rechtsanwalt in Lambach, wegen Verbesserung (Streitwert 24.360 EUR) und Feststellung (Streitwert 4.000 EUR), über die außerordentliche Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 17. September 2009, GZ 6 R 81/09p-46, mit dem über Berufungen beider Parteien und der Nebenintervenientin das Urteil des Landesgerichts Wels vom 18. März 2009, GZ 30 Cg 91/07a-38, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

1. Das Urteil des Berufungsgerichts wird hinsichtlich der Abweisung des Leistungsbegehrens zu 1. bestätigt, sodass es als Teilurteil wie folgt zu lauten hat:

„Das Begehren, die beklagte Partei sei schuldig, die Mängel der im Erdgeschoss im Objekt T*****, gelegenen Wohnung, Top 3, im Bereich des Deckenaufbaues zur darüberliegenden Terrasse und Wohnung und der Wände in einer solchen Art zu verbessern, dass sodann eine mangelfreie Ausführung derart vorliege, dass der gesamte Deckenaufbau, einschließlich der Wohnungstrenn- und Außenwände, den wärme- und wasserdampfdiffusionstechnischen, sowie schalltechnischen Anforderungen, insbesondere an den Trittschallschutz, entspreche, wird abgewiesen.”

2. Im Übrigen wird der Revision der Klägerin dahin Folge gegeben, dass das Urteil des Berufungsgerichts im Umfang der Abweisung des Feststellungsbegehrens zu 2. und hinsichtlich der Kostenentscheidung aufgehoben wird. Die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

3. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Ob der Liegenschaft EZ 667 GB ***** (Grundstücksadresse *****) ist Wohnungseigentum begründet.

Die Klägerin kaufte von der Beklagten die im Objekt *****, im Erdgeschoß gelegene Wohnung Top 3 (samt PKW-Stellplatz und Eigengarten) als sogenannten „erweiterten Rohbau”. In dieser Wohnung ließ die Klägerin dann Innenausbaumaßnahmen, nämlich eine Verkleidung der Decken mit Gipskartonplatten vornehmen. Oberhalb der Wohnung der Klägerin befindet sich die im Eigentum der Ehegatten DI Gerald und Jutta Z***** stehende Wohnung Top 6 samt Außenterrasse, sodass sich oberhalb eines Teils der Wohnung der Klägerin Wohnraum und oberhalb des anderen Teils die Terrasse jeweils der Top 6 befinden.

Die Nebenintervenientin plante das Bauvorhaben und erstellte den Rohbau in Form eines „Plattenbaues”. Dabei stellte sie im Auftrag der Beklagten die Rohbaudecke, die Außen- und die Zwischenwände sowie den Außenverputz her. Die von der Nebenintervenientin ausgeführte Grundkonstruktion ist geeignet und tauglich, durch nachfolgende Wärmedämm- und Schallschutzmaßnahmen einen ordnungsgemäßen Zustand hinsichtlich Schallschutz, Wärmedämmung und Dampfdiffusion herzustellen.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Mängelbehebung wie aus Punkt 1 des im Spruch wiedergegebenen Klagebegehrens ersichtlich und erhob darüber hinaus ein Begehren auf Feststellung der Haftung der Beklagten „für alle künftigen Schäden und Nachteile, die ihre Ursache in einer mangelhaften Ausführung des Deckenaufbaues der im Erdgeschoss des Objekts *****, gelegenen Wohnung, Top 3, zur darüber gelegenen Terrasse und Wohnung, sowie der Wohnungstrenn- und Außenwände haben”. Der Deckenaufbau zur über ihrem Objekt gelegenen Wohnung einschließlich aller Trenn- und Außenwände entspreche nicht den notwendigen wärme- und wasserdampfdiffusionstechnischen, sowie schalltechnischen Anforderungen. Die vorhandenen Mängel seien von der Beklagten zu vertreten und hätten mit dem von der Klägerin vorgenommenen Innenausbau nichts zu tun. Die Beklagte habe die gesamten Außenmaßnahmen wie Dämmung, Verputz und dergleichen durchführen müssen und auch durchgeführt, im Terrassenbereich allerdings mangelhaft. Darüber hinaus habe die Beklagte entgegen der Baubeschreibung im Bereich der Terrasse die Ausbildung eines Wintergartens unterlassen. Wäre dies geschehen, wären auch die Probleme nicht aufgetreten. Der Eigentümer der Wohnung, zu der diese Terrasse gehöre, sei jederzeit bereit, im Bereich der Terrasse einen Wintergarten auf Kosten der Beklagten errichten zu lassen. Trotz Aufforderung habe die Beklagte bisher eine ordnungsgemäße Verbesserung verweigert. Die Beklagte habe die über der Wohnung der Klägerin gelegene Wohnung samt Terrasse an den nunmehrigen Wohnungseigentümer verkauft. Es liege aufgrund dieses Vertragsverhältnisses an ihr gegebenenfalls die Voraussetzungen zu schaffen, dass die erforderlichen Verbesserungsmaßnahmen im Bereich der Wohnung der Klägerin durchgeführt werden könnten.

Die Beklagte und die ihr beigetretene Nebenintervenientin beantragten Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin habe einen sogenannten erweiterten Rohbau, also die fertige Hülle inklusive Heizung ohne Innengestaltung gekauft. Nach dem Kaufvertrag habe die Beklagte nur den Außenputz und die Holzverkleidung, jedoch keine Dämmung herstellen müssen. Zur Errichtung eines Wintergartens sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen. Die gesamte Innengestaltung inklusive Dämmung habe die Klägerin selbst durchführen müssen und auch durchgeführt. Dabei habe sie auf der Decke mittels Schrauben Rigipsplatten befestigt, ohne diese abzuhängen, wodurch die Schalldämmung wesentlich beeinträchtigt worden sei. Die Beklagte hafte daher nicht für die mangelhafte Schallisolierung. Hinsichtlich der Trenndecke zum oberen Stock seien die Lattung und in weiterer Folge die Beplankung mit Gipsfaserplatte bauseits herzustellen gewesen. Zwischen den Parteien und DI Gerald Z*****, dem Käufer der über der Wohnung der Klägerin gelegenen Wohnung, sei ein Wohnungseigentumsvertrag abgeschlossen worden. Daher dürften die geforderten Umbauten keinesfalls ohne seine Zustimmung durchgeführt werden. Wenn die Klägerin Änderungen der Terrasse und der Decke wünsche, sei die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer erforderlich, widrigenfalls der Klägerin die aktive Klagslegitimation fehle.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte, die Wärmedämmung der Wohnung der Klägerin im Bereich des Deckenaufbaues zur darüber gelegenen Terrasse der Wohnung Top 6 mangelfrei herzustellen, wobei die Wärmedämmung durch Maßnahmen im Außenbereich des Gebäudes, also im Bereich der Terrasse vorzunehmen sei. Das Erstgericht gab auch dem Feststellungsbegehren statt. Das Mehrbegehren, die Beklagte sei auch zur Verbesserung der schalltechnischen Anforderungen, insbesondere des Trittschallschutzes und zur Verbesserung der Wohnungstrenn- und Außenwände in wärme- und dampfdiffusionstechnischer Hinsicht verpflichtet, wies das Erstgericht ab.

Das Erstgericht traf die auf den Seiten 6 bis 13 seiner Urteilsausfertigung enthaltenen Feststellungen, auf die verwiesen wird und die im Detail für die Behandlung der Revision nicht entscheidungswesentlich sind. Rechtlich war das Erstgericht - zusammengefasst - der Ansicht, es habe keine Verpflichtung der Beklagten zur Herstellung des Schallschutzes bestanden, weil dieser nicht Teil des von der Klägerin erworbenen „erweiterten Rohbaus“ gewesen sei. Demgegenüber habe die Klägerin, weil sie die Außenwände in verputztem Zustand erworben habe, davon ausgehen dürfen, dass Wärmedämmmaßnahmen mit Ausnahme der in der Baubeschreibung ausdrücklich ihr zugeordneten Wärmedämmung im Fußbodenbereich nicht ihr obliegen sollten. Für die mangelhafte Wärmedämmung im Bereich der Terrasse habe deshalb die Beklagte einzustehen. Dabei handle es sich um einen behebbaren Mangel, dessen Verbesserung im Bereich außerhalb der Wohnung der Klägerin zu veranlassen sei, zumal ihr weder eine durchgehende Reduzierung der Raumhöhe im Innenbereich ihrer Wohnung noch die Ausführung einer Stufe in der Decke zuzumuten und die Beklagte nach dem Vertragsinhalt von vornherein zur Anbringung einer Außendämmung verpflichtet gewesen sei. Allfällige Nachteile der Eigentümer der über der Wohnung der Klägerin gelegenen Top 6 seien bei der Ermittlung des gegenüber der Klägerin als Vertragspartnerin geschuldeten Leistungsinhalts nicht zu berücksichtigen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht, den Berufungen der Beklagten und deren Nebenintervenientin dagegen Folge und änderte das Urteil des Erstgerichts im Sinn der Abweisung sowohl des Mängelbehebungs- als auch des Feststellungsbegehrens ab. Rechtlich war das Berufungsgericht - soweit hier wesentlich - der Ansicht, dass nach nunmehr ständiger jüngerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Durchsetzung von Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüchen wegen Mängeln an allgemeinen Teilen der Anlage dem einzelnen Wohnungseigentümer zustehe, wenn diese Ansprüche aus dem individuellen Vertrag mit dem Bauträger geltend gemacht würden. Allerdings sei bei Bestehen einer dinglichen Rechtsgemeinschaft am Erfordernis eines Mehrheitsbeschlusses festzuhalten, weil etwa bei Wahl zwischen Verbesserung und Preisminderungsansprüchen nur so die Interessen der übrigen Wohnungseigentümer gewahrt werden könnten (RIS-Justiz RS0108157; RS0108158; 5 Ob 155/06i; 5 Ob 190/02f; 5 Ob 231/02k). Ob Naturalrestitution oder Geldersatz begehrt werde, bedürfe der Beschlussfassung der Mehrheit der Gemeinschaftsmitglieder oder einer substituierenden Entscheidung des Außerstreitrichters (5 Ob 294/99t; 5 Ob 142/03y; 5 Ob 282/00g). Wo eine solche Wahlmöglichkeit nicht in Betracht komme, gelte das Erfordernis eines Mehrheitsbeschlusses nicht (5 Ob 190/02f; Würth in Rummel³ § 30 WEG 2002 Rz 4). Ausgehend von diesen Grundsätzen sei die Klägerin grundsätzlich zur Geltendmachung der Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche legitimiert. Da die Beklagte dem Verlangen der Klägerin nach einer sachgerechten Verbesserung nicht nachgekommen sei, stünden der Klägerin Verbesserung oder Preisminderung, möglichweise sogar Wandlung wahlweise offen (Ofner in Schwimann³, § 932 ABGB Rz 6). Allerdings hätte die Klägerin, weil das Verbesserungsbegehren die Decke und Wände zwischen Wohnungseigentumsobjekten und somit allgemeine Teile der Liegenschaft (vgl Würth aaO § 16 WEG 2002 Rz 11) betreffe und daher Gemeinschaftsinteressen beeinträchtigen könnte, die Eigentümergemeinschaft (= Mehrheit als Trägerin der ordentlichen Verwaltung) über die Art der Ansprüche (Verbesserung oder Preisminderung/Wandlung) mitbestimmen und sich ihre Vorgangsweise durch einen Beschluss der Mehrheit der Gemeinschaftsmitglieder sanktionieren lassen müssen. Dass sie einen solchen Mehrheitsbeschluss herbeigeführt habe, habe die Klägerin gar nicht behauptet, obwohl sie im Hinblick auf die Bestreitung ihrer Aktivlegitimation durch die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, all jene Umstände vorzubringen, aus denen sich die Klagslegitimation ergebe (3 Ob 561/90). Ihr Vorbringen, die Beklagte müsse, weil sie auch die über der Wohnung der Klägerin gelegene Wohnung Top 6 verkauft habe, die Voraussetzungen für die Durchführbarkeit der Verbesserungsmaßnahmen schaffen, könne ihre Aktivlegitimation nicht begründen. Somit scheitere das Klagebegehren an der fehlenden Sachlegitimation der Klägerin. Bereits aus diesem Grund würden sich die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin als berechtigt erweisen, weshalb auf die weiteren Argumente in deren Berufungen nicht mehr eingegangen werden müsse.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil sich die Entscheidung des Berufungsgerichts auf die beispielhaft zitierte oberstgerichtliche Rechtsprechung stützen könne und ihr überdies keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Stattgebung ihrer Klagebegehren. Hilfsweise stellt die Klägerin auch einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte und deren Nebenintervenientin haben von der ihnen eingeräumten Möglichkeit, Revisionsbeantwortungen zu erstatten, Gebrauch gemacht, und in diesen beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen, in eventu dieser nicht Folge zu geben.

Die Revision ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig, weil das Berufungsgericht bei der Beurteilung des Feststellungsbegehrens von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist. Die Revision ist, soweit sie sich gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens richtet, im Sinn des hilfsweise geltend gemachten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Zur Aktenwidrigkeit:

Die Klägerin behauptet eine Aktenwidrigkeit, die darin bestehen soll, dass das Berufungsgericht ohne Beweiswiederholung von den erstgerichtlichen Feststellungen insofern abgewichen sei, als es angenommen habe, ihr Verbesserungsbegehren betreffe „die Decke und Wände zwischen Wohnungseigentumsobjekten und somit allgemeine Teile der Liegenschaft”. Derartiges lasse sich nach Ansicht der Klägerin den erstgerichtlichen Feststellungen nicht entnehmen.

Die von der Klägerin behauptete Aktenwidrigkeit liegt nicht vor, weil sich das Verbesserungsbegehren der Klägerin schon nach seinem Wortlaut auf „Mängel ... im Bereich des Deckenaufbaues zur darüberliegenden Terrasse und Wohnung und der Wände” bezieht und damit eine Ausführung angestrebt wird, wonach „der gesamte Deckenaufbau, einschließlich der Wohnungstrenn- und Außenwände, den wärme- und wasserdampfdiffusionstechnischen, sowie schalltechnischen Anforderungen“ entspricht. Damit ist das Klagebegehren in tatsächlicher Hinsicht zweifelsfrei im Sinn der bekämpften berufungsgerichtlichen Annahme abgesteckt. Wie die bezeichneten Gebäudeteile rechtlich zu qualifizieren sind, ist Rechtsfrage, aus deren Beurteilung eine Aktenwidrigkeit ebenfalls nicht abgeleitet werden kann. Einer weitergehenden Begründung bedarf die Verneinung der zu Unrecht behaupteten Aktenwidrigkeit nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).

2. Zur Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:

2.1.1. Ein Mangel des Berufungsverfahrens liegt nach Meinung der Klägerin deshalb vor, weil das Berufungsgericht das Klagebegehren mangels aktiver Klagslegitimation abgewiesen habe, obwohl von der Beklagten weder ein dahingehender Einwand noch ein substantiiertes Vorbringen in dieser Richtung erstattet worden sei. Das Berufungsgericht habe die Klägerin damit auch überrascht und insofern gegen die Erörterungspflichten nach §§ 182, 182a ZPO verstoßen. Bei entsprechender Prozessleitung hätte die Klägerin „noch ein ausführliches Vorbringen dahingehend erstatten können und dies auch getan, dass allgemeine Teile der Liegenschaft durch (ihr) Verbesserungsbegehren nicht betroffen (seien)”, keine Interessen der Eigentümergemeinschaft beeinträchtigt werden könnten und es wäre der Klägerin auch möglich gewesen einen Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft beizubringen.

2.1.2. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe keinen Einwand der mangelnden Aktivlegitimation erhoben und dazu kein Sachvorbringen erstattet, ist aktenwidrig. Die Beklagte hat bereits in ihrer Klagebeantwortung ON 3 die mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin ausdrücklich bestritten und ua wörtlich vorgebracht:

„Bauliche Veränderungen, die andere Wohnungen betreffen, bedürfen (...) der Zustimmung aller Wohnungseigentümer...” (S. 5 in ON 3).

Weitergehender Ausführungen bedurfte es von Seiten der Beklagten zu diesem Prozesseinwand nicht und es stand der Klägerin danach offen und wäre es auch ihre Aufgabe gewesen (3 Ob 561/90), ihre aktive Klagslegitimation darzulegen. § 182a ZPO hat nichts daran geändert, dass es keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen bedarf, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. Angesichts solcher Einwendungen hat die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Auch die Pflicht nach § 182a ZPO kann nicht bezwecken, das Gericht zur Erörterung eines Vorbringens zu zwingen, dessen Schwächen bereits der Prozessgegner aufgezeigt hat (RIS-Justiz RS0122365; 8 Ob 135/06w = SZ 2007/106). Der behauptete Mangel des Berufungsverfahrens wegen Verletzung des Überraschungsverbots und der Erörterungspflicht liegt somit nicht vor.

2.2. Einen weiteren Mangel des Berufungsverfahrens sieht die Klägerin darin, dass sich das Berufungsgericht nicht mit ihrem (Rechts-)Standpunkt befasst habe, wonach die Beklagte für die Schalldämmung verantwortlich gewesen sei.

Auch diese vermeintliche Mangelhaftigkeit liegt nicht vor, weil das Berufungsgericht zur Frage, ob die Schalldämmung von der Leistungspflicht der Beklagten umfasst war, eindeutig Stellung genommen und diese Frage verneint hat. Das Berufungsgericht hat sich lediglich mit jenen Berufungsausführungen nicht befasst, die auf einer gegenteiligen Unterstellung der Klägerin, nämlich einer Leistungspflicht der Beklagten aufbauen.

3. Zur Rechtsrüge:

3.1. Auch im Rahmen ihrer Rechtsrüge behauptet die Klägerin, die Beklagte habe den Einwand mangelnder Klagslegitimation nicht erhoben; dass diese Behauptung aktenwidrig ist, wurde bereits zu 2.1.2. nachgewiesen.

3.2.1. Die Klägerin steht rechtlich auf dem Standpunkt, ihr fehle die aktive Klagslegitimation nur dann, wenn die begehrten Verbesserungsmaßnahmen tatsächlich allgemeine Teile beträfen und daraus überdies konkrete Beeinträchtigungen bestimmter Wohnungseigentümer eintreten würden. Beides sei nicht festgestellt und der Wohnungseigentümer des über ihr gelegenen Objekts habe Verbesserungsarbeiten ohnehin zugestimmt.

3.2.2. Bereits zu 1. wurde dargestellt, dass sich das Verbesserungsbegehren der Klägerin schon nach seinem Wortlaut auf „Mängel ... im Bereich des Deckenaufbaues zur darüberliegenden Terrasse und Wohnung und der Wände” bezieht und auf den „Deckenaufbau, einschließlich der Wohnungstrenn- und Außenwände” bezieht. Dabei handelt es sich nach gesicherter Rechtsprechung um allgemeine Teile der Liegenschaft (5 Ob 180/98a = SZ 71/147; RIS-Justiz RS0082890; RS0069486; RS0069976). Der gegenteilige Standpunkt der Klägerin steht mit ihrem eigenen Klagebegehren in Widerspruch.

3.2.3. Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob durch eine bestimmte Ausführung von Verbesserungsarbeiten konkrete Interessen einzelner Wohnungseigentümer berührt werden und dass gegebenfalls nur die Zustimmung dieses Wohnungseigentümers erforderlich wäre. Vielmehr ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass insbesondere (bereits) die Wahl des Gewährleistungsbehelfs betreffend allgemeine Teile der Liegenschaft nicht dem einzelnen Wohnungseigentümer allein zusteht, sondern darüber ein Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft oder eine substituierende Entscheidung des Außerstreitrichters erforderlich ist (RIS-Justiz RS0108157 [T7; T13; T15]; RS0108158 [T4; T8; T12; T17]; RS0082907 [T6; T9; T13]). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Klägerin - trotz des erhobenen Einwands mangelnder aktiver Klagslegitimation - nicht behauptet. Das Berufungsgericht hat daher das Verbesserungsbegehren schon aus diesem Grund mit Recht abgewiesen.

3.2.4. Die Notwendigkeit eines Mehrheitsbeschlusses gilt allerdings nicht für ein Begehren auf Feststellung der Haftung für zukünftige Schäden, weil es die Gemeinschaftsinteressen nicht tangiert. Mit seiner Geltendmachung wird nämlich die Wahl zwischen Preisminderung oder Verbesserung sowie zwischen Naturalrestitution oder Geldersatz nicht präjudiziert, es wird nur der Verjährung allfälliger Schadenersatzansprüche vorgebeugt (5 Ob 21/09p = ecolex 2010/9, 44 [Rindler] = bbl 2010/24, 27). Für die Geltendmachung des Feststellungsbegehrens fehlt der Klägerin demnach die aktive Klagslegitimation nicht, sodass sich die vom Berufungsgericht vorgenommene Abweisung auch dieses Teils des Klagebegehrens als nicht tragfähig erweist.

Da das Berufungsgericht die in den Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin enthaltenen weiteren, den Anspruchsgrund und somit auch das Feststellungsbegehren betreffenden Ausführungen, namentlich die angesprochenen Tat- und Verfahrensfragen nicht behandelt hat, war diesem im Umfang des Feststellungsbegehrens die neuerliche Entscheidung aufzutragen.

4. Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 Abs 1 und Abs 2 ZPO.