TE OGH 2010/5/27 5Ob59/10b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Dr. Roch als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragstellerin Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen Ab- und Zuschreibung betreffend die Liegenschaften EZ 303 und EZ 314 je GB *****, über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 29. Jänner 2010, AZ 1 R 5/10w, womit über Rekurs der Antragstellerin der Beschluss des Bezirksgerichts St. Veit/Glan vom 24. Dezember 2009, TZ 4145/09-2, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Ob der Liegenschaft EZ 314 GB ***** (öffentliches Wassergut) ist das Eigentumsrecht für die Antragstellerin einverleibt.

Ob der Liegenschaft EZ 303 GB ***** (öffentliches Gut - Straßen und Wege), das ua das Grundstück 3099/4 („Gewässer fließ.“) umfasst, ist das Eigentumsrecht für die Stadtgemeinde F***** (in der Folge immer: Stadtgemeinde) einverleibt.

Mit am 1. 12. 2009 beim Grundbuchsgericht eingelangtem Gesuch beantragt die Antragstellerin unter Vorlage einer Anerkenntnis- und Aufsandungserklärung der Stadtgemeinde vom 29. 1. 2009, der Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Finanzamts und des Gemeinderatsbeschlusses vom 24. 11. 2008 die Abschreibung des Grundstücks 3099/4 von der EZ 303 und dessen Zuschreibung zu der im Eigentum der Antragstellerin stehenden EZ 314.

Die im Original vorgelegte Anerkenntnis- und Aufsandungserklärung der Stadtgemeinde lautet wörtlich wie folgt:

„Im Zuge der Umstellung auf das elektronische Grundbuch gelangte das Grundstück Nr. 3099/4, ----, welches einen Teil des O*****baches und damit öffentliches Wassergut darstellt, versehentlich anstatt in die SZ 50001, öffentliches Wassergut, in die SZ 50000, öffentliches Gut (Straßen und Wege).

Im Zuge des bezüglich der SZ 50000 der Katastralgemeinde … durch die Stadtgemeinde … beantragten Einbücherungsverfahrens wurden sämtliche Grundstücke dieser SZ 50000 eingebüchert und befindet sich nunmehr das Grundstück Nr. 3099/4 im Ausmaß von 2.303 m² in der EZ 303 KG ..., Eigentümer Stadtgemeinde …, öffentliches Gut, Straßen. Es handelt sich jedoch beim gegenständlichen Grundstück nach wie vor um öffentliches Wassergut.

Die Stadtgemeinde … anerkennt, dass das Grundstück Nr. 3099/4, KG … im Eigentum der Republik Österreich (öffentliches Wassergut) steht.

Um den ordnungsgemäßen Grundbuchsstand wiederherzustellen, stimmt die Stadtgemeinde … durch ihre vertretungsbefugten Organe zu, dass ohne ihr weiteres Wissen, jedoch nicht auf ihre Kosten, das Grundstück Nr. 3099/4 im Ausmaß von 2.303 m² von der EZ 303 KG … abgeschrieben und einer im Eigentum der Republik Österreich, öffentliches Wassergut, stehenden oder für diese neu zu eröffnende EZ zugeschrieben wird.“

Die Erklärung ist mit 29. 1. 2009 datiert und vom Bürgermeister der Stadtgemeinde, von einem Stadtratsmitglied und von einem Gemeinderatsmitglied (unter Hinweis auf den im Original beiliegenden Beschluss des Gemeinderats vom 24. 11. 2008) jeweils ohne notarielle Beglaubigung unterfertigt und zweifach mit dem Gemeindesiegel versehen.

Die Anerkenntnis- und Aufsandungserklärung enthält am Ende ferner den Zusatz:

„Die umseitige Erklärung wird namens der Republik Österreich angenommen.

Finanzprokuratur

Im Auftrag:“

Eine Unterfertigung der Annahmeerklärung durch die Antragstellerin erfolgte nicht.

Diesen Antrag wies das Erstgericht ab. Gemäß § 31 Abs 1 GBG könne die Einverleibung nur aufgrund öffentlicher Urkunden oder solcher Privaturkunden erfolgen, auf denen die Unterschriften der Parteien gerichtlich oder notariell beglaubigt seien. Die Stadtgemeinde habe zwar, vertreten durch ihre vertretungsbefugten Organe, die Anerkenntnis- und Aufsandungserklärung unterschrieben; die Unterschriften seien aber nicht gerichtlich oder notariell beglaubigt worden.

Das Rekursgericht gab dem dagegen von der Antragstellerin erhobenen Rekurs nicht Folge und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil zur Frage, ob die Beglaubigung der Unterschriften auf einer von einer Gemeinde errichteten Privaturkunde unterbleiben könne, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Das Rekursgericht vertrat die Auffassung, dass gemäß § 31 Abs 2 GBG die gerichtliche oder notarielle Beglaubigung der Unterschrift auf einer Privaturkunde (nur) dann nicht erforderlich sei, wenn diese Urkunde mit der genehmigenden Erklärung einer Behörde des Bundes oder eines Landes versehen sei, die berufen erscheine, die Interessen desjenigen wahrzunehmen, dessen Recht beschränkt, belastet, aufgehoben oder auf eine andere Person übertragen werden solle. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs könne die Beglaubigung der Unterschriften auf einer von einem Bundesland errichteten Privaturkunde unterbleiben. Sofern ein Bundesland in seiner Eigenschaft als Träger von Privatrechten Urkunden auszustellen habe, durch die grundbücherliche Rechte beschränkt, belastet, aufgegeben oder auf andere Personen übertragen werden sollten, seien sie von den zur Vertretung gemäß der betreffenden Landesverfassung befugten Personen zu fertigen und mit dem Landessiegel zu versehen. Schließe hingegen eine Gemeinde als Privatperson Verträge ab, dann seien die Unterschriften derjenigen berufenen Vertreter der Gemeinde, die die Urkunde fertigten, zu beglaubigen. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass die Anerkenntnis- und Aufsandungserklärung der Stadtgemeinde eine Willenserklärung und damit ein privates Rechtsgeschäft iS der Kärntner Allgemeinen Gemeindeordnung (K-AGO) darstelle. Die Urkunde entspreche zwar allen Zeichnungsvorschriften des § 71 K-AGO. Da sie aber keinen genehmigenden Vermerk der Aufsichtsbehörde iSd § 31 Abs 2 GBG aufweise, bedürfe es nach Ansicht des Rekurssenats einer Beglaubigung der Unterschriften des Bürgermeisters, des Stadtrats- und des Gemeinderatsmitglieds.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Genehmigung des Grundbuchsgesuchs; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig. Er ist jedoch nicht berechtigt.

In ihrem Revisionsrekurs vertritt die Antragstellerin zusammengefasst die Auffassung, dass die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hinsichtlich der Errichtung von Privaturkunden eines Bundeslands auch auf die Unterfertigung von Privaturkunden einer Gemeinde zu übertragen sei.

1. Vorauszuschicken ist, dass das Grundstück 3099/4 nach dem Inhalt der Anerkenntnis- und Aufsandungserklärung einen Teil des O*****baches und damit öffentliches Wassergut darstellt, das im Eigentum der Republik Österreich steht (RIS-Justiz RS0082065; RS0049529).

1.1 Vor der Umstellung des Grundbuchs auf automationsunterstützte Datenverarbeitung bestanden die Grundstücksverzeichnisse (Hilfsverzeichnisse) I (öffentliches Gut - Straßen und Wege) und II (öffentliches Gut - Gewässer) für das in einer Katastralgemeinde gelegene, aber nicht verbücherte öffentliche Gut. Die Aufnahme einer Liegenschaft in ein Grundstücksverzeichnis diente lediglich Evidenzzwecken. Ihm kam keine konstitutive Wirkung zu (5 Ob 22/94 = NZ 1994/305 [Hoyer]; Danzl Geo. § 458 Anm 10 mwN; RIS-Justiz RS0049639; RS0009779).

1.2 Im Zuge der Grundbuchsumstellung wurde § 458 Geo dahin novelliert (BGBl 1991/423), dass (nach dessen Abs 3) nichtverbücherte Grundstücke nunmehr für jede Katastralgemeinde gesammelt im A 1-Blatt der EZ 50000 bis 50002 des Grundbuchs über die Katastralgemeinde wiederzugeben sind; auch diese Wiedergabe ist keine Grundbuchseintragung, sondern steht einer Eintragung in den Hilfsverzeichnissen gleich. Ihre Funktion entspricht jener der Grundstücksverzeichnisse (1 Ob 7/01p = RZ 2002/27).

1.3 Davon zu unterscheiden ist, dass § 12 Abs 1 AllgGAG zwar anordnet, dass bei Liegenschaften, die öffentliches Gut sind, in dem Eigentumsblatt nur die Eigenschaft der Liegenschaft als öffentliches Gut ersichtlich zu machen ist, dass aber der Eigentümer (die entsprechende Gebietskörperschaft) seine Eintragung beantragen kann. Letzteres erfolgte im Anlassfall (Einverleibung der Stadtgemeinde als Alleineigentümerin hinsichtlich der EZ 303 [öffentliches Gut - Straßen und Wege] und der Republik Österreich hinsichtlich der EZ 314 [öffentliches Wassergut]).

2. Gemäß § 74 Abs 1 GBG ist die Abschreibung des Bestandteils eines Grundbuchskörpers und seine Zuschreibung zu einem anderen Grundbuchskörper nur dann zulässig, wenn die das Begehren begründenden Urkunden den zu einer Einverleibung des Eigentumsrechts vorgeschriebenen Erfordernissen entsprechen.

2.1 Die Antragstellerin zieht diesen Grundsatz auch für den Anlassfall nicht in Zweifel. Weder strebt sie eine Berichtigung nach § 21 Abs 3 GUG, noch eine - nur im Auftrag des Grundbuchsgerichts wahrzunehmende - Berichtigung nach § 104 Abs 3 GBG an, die eine Abweichung der Grundbuchseintragung vom Inhalt des die Verbücherung anordnenden Beschlusses voraussetzt (RIS-Justiz RS0060702; zuletzt 5 Ob 236/08d). Auch eine Grundbuchsberichtigung gemäß § 136 GBG, für welche nach der Rechtsprechung Voraussetzung wäre, dass nachträglich eine Rechtsänderung außerbücherlich eingetreten, grundbücherlich aber noch nicht durchgeführt worden ist (RIS-Justiz RS0061010; RS0079847; aA bei ursprünglich unrichtigen Eintragungen, wenn diese nicht konstitutiv sind, Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht [2007] § 136 GBG Rz 72), ist nicht Gegenstand des Antrags.

2.2 Vielmehr ergibt sich aus dem Inhalt der Anerkenntnis- und Aufsandungserklärung, insbesondere durch ihren auf eine Annahme der Erklärung abzielenden Zusatz und ihre Fertigung, die den Vorschriften der einschlägigen Gemeindeordnung für Vertragsabschlüsse entspricht (s dazu 3.), dass die Antragstellerin selbst die Ab- und Zuschreibung aufgrund einer privatrechtlichen Einigung mit der Stadtgemeinde anstrebt. Sie zieht daher auch nicht in Zweifel, dass die Vorinstanzen zutreffend davon ausgegangen sind, dass eine positive Erledigung des Grundbuchsgesuchs nur bei Vorliegen einer Urkunde, die den Voraussetzungen des § 31 Abs 1 und 2 GBG entspricht, in Betracht kommt, weil § 33 Abs 1 lit a GBG keine Anwendung findet, wenn die Behörde selbst Vertragspartner ist (Weigand in Kodek, Grundbuchsrecht [2007] § 33 GBG Rz 3; 5 Ob 367/60 = RZ 1961, 88; 5 Ob 354/63 = SZ 36/153; RIS-Justiz RS0032427).

3. Zutreffend ist das Rekursgericht davon ausgegangen, dass die Erklärung den Anforderungen der Kärntner Allgemeinen Gemeindeordnung - K-AGO LGBl 1998/66 idgF - entspricht: Nach deren § 71 Abs 1 bedürfen Erklärungen, durch die sich die Gemeinde privatrechtlich verpflichtet, zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform und der Fertigung durch den Bürgermeister. Gemäß § 71 Abs 2 K-AGO sind schriftliche Ausfertigungen von Verträgen vom Bürgermeister und einem weiteren Mitglied des Gemeindevorstands zu fertigen und mit dem Gemeindesiegel zu versehen. Liegt dem Vertrag - wie im Anlassfall - ein Beschluss des Gemeinderats zugrunde, so hat die schriftliche Ausfertigung auch die Unterschrift eines Mitglieds des Gemeinderats und einen Vermerk über die Beschlussfassung zu enthalten. Für den Fall, dass der Vertrag der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedarf, hat gemäß § 71 Abs 3 K-AGO die schriftliche Ausfertigung überdies den Genehmigungsvermerk der Aufsichtsbehörde zu enthalten. Unter die in § 104 K-AGO aufgelisteten Angelegenheiten, die der Genehmigung der Landesregierung bedürfen, fällt die vorliegende Erklärung der Gemeinde nicht.

4. Gemäß § 31 Abs 1 GBG kann die Einverleibung nur aufgrund öffentlicher Urkunden oder solcher Privaturkunden geschehen, auf denen die Unterschriften der Parteien gerichtlich oder notariell beglaubigt sind und der Beglaubigungsvermerk bei natürlichen Personen auch das Geburtsdatum enthält. Nach § 31 Abs 2 GBG ist die gerichtliche und notarielle Beglaubigung der Unterschrift auf einer Privaturkunde „nicht erforderlich, wenn diese Urkunde mit der genehmigenden Erklärung einer Behörde des Bundes oder eines Landes versehen ist, die berufen erscheint, die Interessen desjenigen wahrzunehmen, dessen Recht beschränkt, belastet, aufgehoben oder auf eine andere Person übertragen werden soll“.

4.1 Die Materialien zu dem bereits in der Stammfassung des GBG BGBl 1955/39 enthaltenen § 31 Abs 2 (ErläutRV BlgNR 382 7. GP, 20) verweisen dazu auf § 3 des Gesetzes vom 4. 6. 1882, RGBl 67, der folgenden Wortlaut hatte.

„Die Feststellung der Echtheit der Unterschrift auf einer Privaturkunde durch gerichtliche oder notarielle Beglaubigung ist nicht erforderlich, wenn diese Urkunde mit der genehmigenden Erklärung einer Behörde des Staates, eines Landes oder eines Bezirkes versehen ist, welche berufen erscheint, die Interessen Desjenigen wahrzunehmen, dessen Recht beschränkt, belastet, aufgehoben oder auf eine andere Person übertragen werden soll.“

Die Materialien halten zu § 31 GBG wörtlich fest:

„... Der § 3 des zitierten Gesetzes wurde als neuer Abs. 2 eingefügt. Entsprechend dem Bundes-Verfassungsgesetz muss es statt 'Staates' richtig 'Bundes' heißen. Der Hinweis auf die Behörden eines Bezirkes war zu streichen, da solche nicht existieren ...“

4.2 Wie das Rekursgericht zutreffend aufzeigte, werden in der zweitinstanzlichen Rechtsprechung zur Frage der Notwendigkeit der Beglaubigung von Unterschriften von Gemeindeorganen in privatrechtlichen Erklärungen der Gemeinde unterschiedliche Auffassungen vertreten:

So ging das Landesgericht Klagenfurt in einer 1987 ergangenen Entscheidung (RpfSlg 2210) davon aus, dass trotz der Bestimmung des § 31 Abs 1 und 2 GBG die handschriftliche Beisetzung der Unterschrift mit dem Amtssiegel bei Gebietskörperschaften generell, also auch bei einer Gemeinde (im Anlassfall: Marktgemeinde) als genügend angesehen werden müsse. Dabei berief sich das Landesgericht Klagenfurt auf zwei oberstgerichtliche Entscheidungen (5 Ob 354/63 = SZ 36/153 und 5 Ob 367/60 = RZ 1961, 88), die allerdings - wie aufzuzeigen sein wird - nicht einschlägig sind.

Demgegenüber erachtete das KG Wiener Neustadt in einer 1983 ergangenen Entscheidung (NZ 1984, 237) zur nöGdO, dass für den Fall, dass eine Gemeinde als Privatperson Verträge abschließt, die Unterschriften derjenigen berufenen Vertreter der Gemeinde, die die Urkunde fertigten, zu beglaubigen sind.

4.3 Bartsch (Grundbuchgesetz7 [1933] 132) vertrat zur zitierten Vorläuferbestimmung des § 31 Abs 2 GBG die Auffassung, dass eine besondere Beglaubigung der Echtheit der Unterschrift des im Namen der Behörde unterzeichnenden Beamten dann nicht erforderlich sei, wenn „eine Behörde in Vertretung des Bundesschatzes oder in Vertretung eines Landes“ ein Privatrechtsgeschäft schließe. Schließe aber eine Gemeinde als Privatperson Verträge, dann seien die Unterschriften derjenigen berufenen Vertreter der Gemeinde, die die Urkunde fertigen, zu beglaubigen. Die Legalisierung sei nur dann entbehrlich, wenn die Urkunde iSd § 3 RGBl 1882/67 „mit der genehmigenden Erklärung der Landesregierung versehen“ sei.

Weigand (aaO § 31 GBG Rz 11) und Feil/Marent/Preisl (Grundbuchsrecht² [2010] § 31 Rz 10) folgen ohne eigenständige Auseinandersetzung mit der Problematik der in NZ 1984, 237 veröffentlichten Entscheidung des KG Wiener Neustadt, die eine Beglaubigung ebenfalls für erforderlich ansieht.

4.4 Der Oberste Gerichtshof hat zwar in der Entscheidung 5 Ob 367/60 (RZ 1961, 88) allgemein unter Berufung auf Bartsch ausgesprochen, dass die gerichtliche und notarielle Beglaubigung der Unterschrift des die Urkunde im Namen der Behörde unterzeichnenden Beamten dann nicht erforderlich sei, wenn der Unterschrift das Amtssiegel beigedrückt sei. Allerdings bezogen sich seine Ausführungen auf eine Zustimmungserklärung der Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, diese vertreten durch das Finanzamt, die mit dem Amtssiegel des Finanzamts versehen war.

Auch die Entscheidung 5 Ob 354/63 (SZ 36/153) ist nicht unmittelbar einschlägig, weil dort nur zum Ausdruck gebracht wurde, dass eine Beglaubigung der Unterschriften gemäß § 31 Abs 2 GBG dann unterbleiben könne, wenn ein Bundesland in seiner Eigenschaft als Träger von Privatrechten Urkunden auszustellen habe, durch die seine grundbücherlichen Rechte beschränkt, belastet, aufgegeben oder auf andere Personen übertragen werden sollen und diese Urkunden von den zur Vertretung des Bundeslands gemäß der betreffenden Landesverfassung befugten Personen gefertigt und mit dem Landessiegel versehen seien.

In der Entscheidung 5 Ob 249/02g = NZ-AGS 2003/571 (zust Hoyer) wurde zwar ganz allgemein ausgesprochen, dass auf einer von einer Behörde ausgestellten Urkunde unter Beisetzung des Amtssiegels eine Beglaubigung der Unterschrift auch dann nicht erforderlich sei, wenn es sich um eine Privaturkunde handle bzw die Beglaubigung der Unterschriften auf einer von einem Bundesland errichteten Privaturkunde unterbleiben könne, doch war ebenfalls nicht die Frage der Notwendigkeit der Unterschriftbeglaubigung von Gemeindevertretern zu beurteilen; vielmehr wurde nur ausgesprochen, dass die Landeshypothekenbank weder eine öffentliche Urkunde errichtet habe noch es sich im Anlassfall bei der Pfandurkunde um eine von einem Bundesland errichtete Privaturkunde handle.

Auf die Notwendigkeit der Beglaubigung kam es in der Entscheidung 5 Ob 26/08x (NZ-AGS 2009/727 [zust Hoyer]), die die Abgrenzung von § 55 Abs 1 zu Abs 3 nöGemO zum Gegenstand hatte, nicht an, weil die in Frage stehende Löschungserklärung vom Bürgermeister der Marktgemeinde notariell beglaubigt unterfertigt und mit dem Gemeindesiegel versehen war, die Erklärung allerdings auch der Unterfertigung eines Mitglieds des Gemeindevorstands bedurft hätte.

Eine Beglaubigung wurde schließlich für nicht erforderlich erachtet, wenn eine zur Wahrung der Interessen einer „Urbarialgemeinde“ berufene Aufsichtsbehörde (Amt der Burgenländischen Landesregierung als Agrarbehörde) eine Genehmigungserklärung abgibt (5 Ob 105/06m = SZ 2006/102 = NZ-AGS 2007/674 [Hoyer]).

4.5 Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 31 Abs 2 GBG ist vom Beglaubigungserfordernis von Unterschriften auf einer Privaturkunde (nur) dann abzusehen, wenn diese Urkunde mit der genehmigenden Erklärung einer Behörde des Bundes oder eines Landes versehen ist, die berufen erscheint, die Interessen desjenigen wahrzunehmen, dessen Recht beschränkt, belastet, aufgehoben oder auf eine andere Person übertragen werden soll. Diesem Erfordernis ist nicht entsprochen, wenn eine bloß privatrechtliche Erklärung einer Gemeinde vorliegt, die zwar - wie im Anlassfall - nach den Vorschriften der einschlägigen Gemeindeordnung privatrechtliche Wirksamkeit erzeugt, aber eben keine „Erklärung einer Behörde des Bundes oder des Landes“ umfasst. Insofern unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall grundlegend von den Sachverhalten, die jenen Entscheidungen zugrunde liegen, die genehmigende Erklärungen (einer Behörde) des Bundes (5 Ob 367/60) oder des Landes (5 Ob 354/63; 5 Ob 249/02g; 5 Ob 105/06m) auch ohne Beglaubigung der Unterschriften der Parteien für ausreichend erachteten, wenn sie mit dem Amtssiegel versehen sind.

Die von der Antragstellerin im Revisionsrekurs gewünschte Gleichstellung der von einer Gemeinde errichteten Privaturkunde mit der von einem Bundesland errichteten Privaturkunde lässt sich mit dem klaren Wortlaut des § 31 Abs 2 GBG nicht vereinbaren.

Zutreffend haben daher die Vorinstanzen das Grundbuchgesuch der Antragstellerin mangels Beglaubigung der Unterschriften des Bürgermeisters, des Stadtratsmitglieds und des Gemeinderatsmitglieds abgewiesen.

5. Ein weiterer, gemäß § 95 Abs 3 GBG nicht unbeachtlicher Abweisungsgrund liegt überdies darin, dass nach dem im Grundbuchsverfahren allein maßgeblichen Urkundeninhalt (vgl RIS-Justiz RS0060878), der eine Annahme der Anerkenntniserklärung der Stadtgemeinde durch die Antragstellerin vorsieht, zumindest gewichtige Indizien (vgl auch 2.2) dahin bestehen, dass ein konstitutives Anerkenntnis der Stadtgemeinde, also ein Vertrag (RIS-Justiz RS0032406; RS0032779), Eintragungsgrundlage (5 Ob 34/94 = SZ 67/44) ist. Insofern fehlt es aber - mangels Unterfertigung der Urkunde durch die Antragstellerin - am urkundlichen Nachweis des Vertragsabschlusses.