TE OGH 2010/6/17 13Os43/10p

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Juni 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Lässig, Dr. Nordmeyer und Mag. Hautz in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Rumpl als Schriftführerin in der Strafsache gegen Reiner J***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Reiner J***** und Christian G***** und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 12. Februar 2010, GZ 16 Hv 155/09i-50, sowie die Beschwerden der Angeklagten gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss (§ 494a Abs 1 Z 4 StPO) nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerden werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Reiner J***** und Christian G***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach haben sie am 11. August 2009 in Feldkirch im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung (von Diebstählen durch Einbruch) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, versucht, Gewahrsamsträgern der S***** Bargeld oder Wertgegenstände wegzunehmen, indem sie sich vermummt dem Gebäude der S***** näherten, um dieses herumschlichen und Einbruchswerkzeug im Auto mitführten.

Die dagegen von beiden Angeklagten aus Z 10, nominell auch (von G***** unter Missverständnis des Leitsatzes RIS-Justiz RS0086792) aus Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden verfehlen ihr Ziel.

Indem die Angeklagten teils die Richtigkeit der zu ihrer tataktuellen Willensausrichtung vom Erstgericht mit Blick auf § 70 StGB getroffenen Feststellungen bestreiten, teils diese Konstatierungen ignorieren, verfehlen sie eine an der Prozessordnung orientierte Ausführung der Subsumtionsrüge (Z 10), deren Gegenstand ausschließlich der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581; RIS-Justiz RS0099810).

Weshalb der Gebrauch von verba legalia auf der Feststellungsebene der Entscheidungsgründe - mit konkretem Sachverhaltsbezug, auf den die Angeklagten selbst verweisen (US 8) - als Tatsachengrundlage für die rechtliche Annahme der Gewerbsmäßigkeitsqualifikation (§ 130 vierter Fall StGB) ungenügend sei, lassen die Nichtigkeitsbeschwerden offen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 8; 13 Os 151/03, JBl 2004, 531 [Burgstaller] = SSt 2003/98).

Sie waren daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerden folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.