TE OGH 2010/6/22 11Os21/10p (11Os58/10d)

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Juni 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Spreitzer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz L***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 201 Abs 2, 203 StGB aF und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Geschworenengericht vom 10. Dezember 2009, GZ 20 Hv 63/09t-25, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Mag. Wachberger, der Privatbeteiligtenvertreterin Mag. Dörfler-Steger, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Kaiser zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die verhängte Freiheitsstrafe auf 18 Monate herabgesetzt.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche des Angeklagten enthält, wurde Franz L***** der Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 iVm § 203 StGB idF BGBl 1989/242 (I./) und der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB aF (II./) sowie der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in L*****

„I./ im Zeitraum von 1989 bis 2003 in einer Vielzahl von Angriffen Ursula W***** mit Gewalt zur Vornahme oder Duldung des Beischlafs oder einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt, wobei es bei einer Tathandlung beim Versuch geblieben ist, indem er sie gegen ihren Willen an den Haaren riss und ihren Kopf zum Oralverkehr zu seinem Geschlechtsorgan presste oder sie zum Knien zwang, um Oralverkehr an ihr vorzunehmen;

II./ zu nicht mehr konkret feststellbaren Zeitpunkten in den Jahren 1994 bis 1995 mehrfach eine unmündige Person, nämlich den am 18. Mai 1982 geborenen Gregor L***** auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht missbraucht, indem er ihm öfters, oft für die Dauer von bis zu einer 3/4 Stunde, mit seinen Händen das Glied bis zu einer Erektion rieb bzw die Vorhaut bewegte und indem er ihn aufforderte, ihn oral zu befriedigen, wobei es bei dieser Tathandlung beim Versuch geblieben ist;

III./ durch die zu II./ beschriebenen Tathandlungen geschlechtliche Handlungen an seinem unmündigen Stiefkind Gregor L*****, geboren am 18. Mai 1982, vorgenommen.“

Die Geschworenen haben die Hauptfrage I./ nach Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 3 dritter Fall StGB idF BGBl 1989/242 unter Streichung der Wortfolgen „ … schwerer gegen sie gerichteter … “ und „ … wobei dadurch die vergewaltigte Person in einer besonderen Weise erniedrigt wurde … “ bejaht. Die Hauptfrage III./ nach Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 erster Satz StGB aF haben sie ebenso bejaht wie die Hauptfrage IV./ nach Missbrauch eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB.

Die auf sämtliche Hauptfragen bezogene Zusatzfrage VIII./ nach Zurechnungsunfähigkeit haben die Laienrichter verneint.

Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 345 Abs 1 Z 5, 6, 8, 10 a, 11 lit a und 12 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.

Der Beschwerdeführer behauptet einen zufolge Lückenhaftigkeit des Gesetzes im Wege der Analogie anzunehmenden Nichtigkeitsgrund des Verstoßes gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art 83 Abs 2 B-VG, weil das Verfahren gegen den Angeklagten wegen Verbrechen nach § 201 Abs 1 und Abs 3 dritter Fall StGB idF BGBl 1989/242 und anderer strafbarer Handlungen zum entscheidenden Zeitpunkt der Hauptverhandlung nicht (mehr) in die sachliche Zuständigkeit des Geschworenengerichts, sondern in jene des Schöffengerichts (§ 31 Abs 3 Z 1 StPO) gefallen sei.

Die Beschwerde verfehlt ihr Ziel damit aber schon im Ansatz. Die Nichtigkeitsgründe, aus denen ein Urteil angefochten werden kann, sind im § 281 StPO erschöpfend (arg: „nur“) aufgezählt (RIS-Justiz RS0099002, RS0099118). Der Umstand, dass ein Gericht höherer Ordnung (hier das Geschworenengericht) entschieden hat, begründet keine Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099146).

Die StPO ist bei der Regelung der Urteilsanfechtung stets auf einen Ausgleich zwischen der Besetzung des jeweiligen Spruchkörpers und der Reichweite der Anfechtungsmöglichkeiten ausgerichtet, sodass ein vom Gesetz als besonders qualifiziert angesehener erstinstanzlicher Spruchkörper zu entsprechend eingeschränkten Anfechtungsmöglichkeiten führt und umgekehrt.

Weil daher eine Benachteiligung des Angeklagten durch die im Verhältnis zur Anfechtung von schöffengerichtlichen Urteilen eingeschränkten Möglichkeiten der Bekämpfung des geschworenengerichtlichen Urteils nicht vorliegt, ist auch den auf Art 6 MRK und Art 83 Abs 2 B-VG gestützten, eine Anrufung des Verfassungsgerichtshofs nach Art 140 Abs 1 B-VG anstrebenden Bedenken des Beschwerdeführers betreffend die Verfassungskonformität des § 345 Abs 1 StPO, der die Möglichkeit einer Bekämpfung des Urteils eines Geschworenengerichts wegen mangelnder sachlicher Zuständigkeit nicht vorsieht, der Boden entzogen (vgl auch RIS-Justiz RS0099146 [insbesondere T6]).

Die Verfahrensrüge (Z 5), die sich gegen die Abweisung des Antrags auf Zurückweisung der Privatbeteiligungserklärung der Ursula W***** wendet, argumentiert mit „einer Generalbereinigungsklausel im [zwischen ihm und Ursula W***** geschlossenen] Scheidungsvergleich“ sowie mit für den Angeklagten nachteiligen Folgen dieses Beschlusses durch - hier hypothetische - Rechtsmittelmöglichkeiten der Privatbeteiligten. Sie macht damit jedoch keine Nichtigkeit geltend (vgl §§ 260 Abs 1 Z 5 und 283 Abs 1 StPO; RIS-Justiz RS0097008; Spenling, WK-StPO § 366 Rz 44), sondern spricht (nur) einen Berufungsgrund an und lässt zudem außer Acht, dass die Privatbeteiligte mit ihren Ansprüchen ohnehin auf den Zivilrechtsweg verwiesen worden ist.

Die Fragenrüge (Z 6) fordert die Stellung einer gesonderten, dem Tatbestand des „§ 201 Abs 2 StGB“ entsprechenden Eventualfrage und einer darauf bezogenen Zusatzfrage nach Verjährung ein.

Sie legt nicht dar, warum durch die Unterlassung einer uneigentlichen Zusatzfrage (§ 316 StPO) trotz § 330 Abs 2 erster Satz StPO, welcher es den Geschworenen gestattet, eine Frage nur teilweise zu bejahen, und ungeachtet des dem Schwurgerichtshof gemäß § 317 Abs 2 StPO eingeräumten Ermessens eine der in §§ 312 bis 317 StPO enthaltenen Vorschriften verletzt worden sein soll (RIS-Justiz RS0122944, RS0116961), und zwar auch nicht unter dem Aspekt einer vom Beschwerdeführer ebenfalls reklamierten, für den Fall ihrer Bejahung zu stellenden Zusatzfrage nach Verjährung.

Gemäß § 313 StPO ist nämlich eine entsprechende Zusatzfrage nach einem Strafausschließungs- oder Strafaufhebungsgrund (wie zum Beispiel Verjährung) nur zu stellen, wenn in der Hauptverhandlung Tatsachen vorgebracht worden oder prozessförmig vorgekommen sind, die - wenn sie als erwiesen angenommen werden - die Strafbarkeit ausschließen oder aufheben würden.

Das Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB idF BGBl 1989/242 verjährt gemäß § 57 Abs 3 StGB nach fünf Jahren. Die Zeit, während der wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei Gericht anhängig ist, war nach § 58 Abs 3 Z 2 StGB idF vor dem Bundesgesetz BGBl I 2007/93 in die Verjährungsfrist nicht einzurechnen (vgl E. Fuchs in WK² § 58 Rz 14 f). Bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I 2007/93 hemmte daher jede gerichtliche Verfolgungshandlung die Verjährung (Markel, WK-StPO [2004] § 2 Rz 19). Das traf auch dann zu, wenn die Tat - zunächst - als Offizialdelikt beurteilt wurde, aber ein Privatanklagedelikt war (EvBl 1940/151; SSt 23/76;). Gleiches galt - unter diesem materiellrechtlichen Gesichtspunkt - für Antragsdelikte iSd § 2 Abs 3 StPO aF, und zwar unbeschadet des - ausschließlich prozessual bedeutsamen - Umstands, dass nach Abs 4 erster Satz leg cit in diesem Fall die Verfolgung grundsätzlich nicht eingeleitet werden konnte, bevor dem Gericht der Antrag nachgewiesen war.

Die von der Beschwerde ins Treffen geführte Tatsache, dass im vorliegenden Fall das Strafverfahren gegen den Angeklagten wegen der im Urteil unter I./ beschriebenen, seinerzeit als Offizialdelikt beurteilten Taten zwar innerhalb der fünfjährigen Verjährungsfrist bei Gericht anhängig geworden ist, die verletzte Person, nämlich Ursula W*****, einen § 203 Abs 1 StGB idF BGBl 1989/242 entsprechenden Antrag auf (im Hinblick auf §§ 514 Abs 1, 516 Abs 3 erster Satz StPO formal richtig: eine dementsprechende Ermächtigung [§ 92 StPO] zur) Verfolgung des Angeklagten jedoch erst in der Hauptverhandlung am 10. Dezember 2009, somit mehr als fünf Jahre nach der letzten Tat, gestellt hat, bietet demnach keine Grundlage für die Stellung einer Zusatzfrage nach Verjährung dieser, abweichend von der Anklage vom Geschworenengericht dem § 201 Abs 2 StGB idF BGBl 1989/242 unterstellten Taten. Demgemäß wurde das dem Schwurgerichtshof gemäß § 317 Abs 2 StPO eingeräumte Ermessen dem Gesetz gemäß gehandhabt.

Insofern erübrigt sich ein Eingehen auf die Beschwerdekritik am Unterbleiben der Stellung einer Zusatzfrage nach Verjährung zur Hauptfrage III./, weil diese argumentativ am Erfordernis der für den Fall der Verneinung der Hauptfrage I./ zu stellenden Eventualfrage nach § 201 Abs 2 StGB (idF BGBl 1989/242) und einer darauf bezogenen Zusatzfrage nach Verjährung aufbaut.

Weshalb die in der Hauptfrage I./ deutlich vorgenommene Zusammenfassung einer pauschal individualisierten unbestimmten Anzahl gleichartiger Taten (gleichartige Verbrechensmenge; vgl Ratz, WK-StPO § 345 Rz 37) dem in § 312 StPO normierten Gebot zur Konkretisierung der Taten durch Aufnahme der den einzelnen Deliktsmerkmalen entsprechenden tatsächlichen Gegebenheiten (vgl Schindler, WK-StPO § 312 Rz 24) nicht genügen sollte, bleibt unerfindlich. Inwiefern insbesondere der genaue Zeitpunkt der Begehung einzelner Taten im angegebenen Zeitraum von entscheidender Bedeutung (siehe dazu RIS-Justiz RS0098557) sein sollte, geht aus dem Beschwerdevorbringen ebenfalls nicht hervor.

Der Einwand der Instruktionsrüge (Z 8) nimmt nicht Maß an der den Geschworenen erteilten schriftlichen Rechtsbelehrung in ihrer Gesamtheit und verfehlt daher die Ausrichtung am Verfahrensrecht, weil diese (S 12) in Bezug auf die Hauptfragen I./ und III./ die vom Beschwerdeführer vermisste Abgrenzung zwischen Versuch und Vollendung ohnedies enthält.

Der Tatsachenrüge (Z 10a) gelingt es nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der im Wahrspruch der Geschworenen zur Hauptfrage I./ konstatierten Tatsachen (RIS-Justiz RS0119583 [T7]) zu wecken. Ob der letzte Übergriff auf das Tatopfer Ursula W***** im November 2002 oder erst im Jahr 2003 stattgefunden hat, ist für die Beurteilung nicht maßgeblich. Die von der Beschwerde ins Treffen geführte Aussage der Zeugin Ursula W*****, nämlich Wünschen ihres damaligen Mannes nach sexuellen Handlungen vielfach auch „nachgegeben“ zu haben, ist ebenfalls nicht geeignet, die Annahme einer unbestimmten Anzahl von § 201 Abs 2 StGB idF BGBl 1989/242 zu subsumierender Taten qualifiziert in Zweifel zu ziehen.

Die erfolgreiche Geltendmachung des materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes des § 345 Abs 1 Z 11 lit a StPO setzt voraus, dass ein Vergleich der im Wahrspruch festgestellten Tat mit deren im Urteilsspruch erfolgten Unterstellung unter das Strafgesetz einen Rechtsirrtum ergibt. Die Rechtsrüge wird den gesetzlichen Anforderungen schon deshalb nicht gerecht, weil sie nicht am vollständigen Inhalt des Wahrspruchs zu III./ Maß nimmt. Die Geschworenen sind nämlich im Hinblick auf die „öfters“ vorgenommene Manipulation des Glieds des Tatopfers Gregor L***** von einer unbestimmten Zahl von Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 erster Satz StGB aF ausgegangen. Der ebenfalls im Wahrspruch angeführten - bloßen - Aufforderung des Tatopfers zum Oralverkehr kommt demnach keine entscheidende Bedeutung zu.

Die Subsumtionsrüge (Z 12) wendet mit der Behauptung, der Wahrspruch zu I./ lasse die Annahme von Tatvollendung anstelle des jeweiligen Versuchs derselben nicht zu, die unrichtige Beurteilung einer bloß für die Strafbemessung bedeutsamen Tatsache ein (RIS-Justiz RS0122138). Aber auch unter dem inhaltlich angesprochenen Aspekt des § 345 Abs 1 Z 13 zweiter Fall StPO führt die Rüge nicht zum Erfolg, geht doch entgegen der Beschwerdeintention bei verständiger Lesart aus dem Schuldspruch I./ hinreichend deutlich hervor, dass der Angeklagte das Tatopfer unter Anwendung von Gewalt jedenfalls oral penetriert und damit das Delikt vollendet hat.

Lediglich der Vollständigkeit halber sei bemerkt, dass - ohne dass damit ein Nachteil für den Angeklagten verbunden wäre - betreffend den Schuldspruch II./ wegen der Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB aF die Anwendung des zu den Tatzeitpunkten geltenden Gesetzes verfehlt war. Gemäß § 61 zweiter Satz StGB wären die von diesem Schuldspruch umfassten Taten nämlich § 207 Abs 1 StGB idgF zu unterstellen gewesen, weil im vorliegenden Fall die im Tatzeitraum geltende („alte“) Fassung dieser Bestimmung für den Angeklagten nicht günstiger war.

Das Geschworenengericht verhängte über den Angeklagten nach § 201 Abs 2 StGB idF BGBl 1989/242 unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren, wobei es als erschwerend das Zusammentreffen zweier Verbrechen mit einem Vergehen, die unzähligen Wiederholungen und den langen Deliktszeitraum wertete, als mildernd demgegenüber den bisher ordentlichen Lebenswandel, das längere Wohlverhalten seit der letzten Tat und die Tatsache, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist.

Gegen den Strafausspruch richtet sich die Berufung des Angeklagten, mit der er eine Herabsetzung der verhängten Freiheitsstrafe und deren bedingte Nachsicht anstrebt.

Ihren Ausführungen zuwider bedingen unzählige Tatwiederholungen nicht „automatisch einen langen Deliktszeitraum“. Auch dem Vorbringen, die Ehefrau habe die Vergewaltigungen jahrelang erduldet, die Straftaten zum Nachteil des Gregor L***** als gravierender angesehen als jene, deren Opfer sie selbst geworden war, und die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten hätten sich geändert, ist nicht zu folgen. Doch ist die Berufung insoweit im Recht, als sie den Milderungsgrund des § 34 Abs 2 StGB reklamiert. Das Verfahren dauerte aus nicht vom Angeklagten oder seinem Verteidiger zu vertretenden Gründen mehr als zwei Jahre, wovon allerdings deutlich mehr als ein Jahr zwischen Abschluss des (seinerzeitigen) Vorverfahrens und der Einbringung der Anklageschrift durch die Staatsanwaltschaft lag.

Daher sah sich der Oberste Gerichtshof in teilweiser Stattgebung der Berufung zu einer Reduktion der Freiheitsstrafe um sechs Monate veranlasst (RIS-Justiz RS0114926; vgl die Urteile des EGMR in den Fällen Dzelili, Beschwerde Nr. 65.745/01, und Donner, Beschwerde Nr. 32.407/04).

Weswegen das Erstgericht die Gewährung bedingter oder teilbedingter Freiheitsstrafe nicht in Betracht zog (vgl diesbezüglich RIS-Justiz RS0099865), ergibt sich den Berufungsausführungen zuwider aus US 11. Der begehrten Anwendung der §§ 43 Abs 1, 43a Abs 3 StGB stehen auch aus Sicht des Obersten Gerichtshofs insbesondere generalpräventive Erwägungen entgegen.

              Der Ausspruch über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

Anzumerken verbleibt, dass der Oberste Gerichtshof zur Entscheidung über die gleichzeitig mit der Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung erhobene Beschwerde des Angeklagten (ON 26) nicht berufen ist.