TE OGH 2010/6/30 3Ob68/10m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden und die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Sachwalterschaftssache der Hermine K*****, vertreten durch Dr. Wolfang Langeder, Rechtsanwalt in Wien, infolge Revisionsrekurses der Betroffenen gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 15. Dezember 2009, GZ 42 R 450/09a, 42 R 451/09y-16, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichts Liesing vom 13. August 2009, GZ 10 P 83/09v-7 und 10 P 83/09v-8 bestätigt wurden, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Für die Betroffene ist beim Erstgericht ein von ihrem Enkelsohn angeregtes Verfahren zur Bestellung eines Sachwalters anhängig. Das Erstgericht stellte fest, dass Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Langeder der selbstgewählte Vertreter der Betroffenen gemäß § 119 AußStrG ist (Punkt 1). Für die Dauer des Verfahrens, in dem die Notwendigkeit der Bestellung eines Sachwalters geprüft wird, bestellte es unter einem eine Rechtsanwältin zum einstweiligen Sachwalter gemäß § 120 AußStrG und trug dieser die Besorgung „finanzieller Angelegenheiten, insbesondere die Erhebung und Sicherung des Vermögensstandes“ auf (Punkt 2). Mit dem weiteren Beschluss vom 13. August 2009 bestellte das Erstgericht einen Sachverständigen und beauftragte diesen mit der Erstattung von Befund und Gutachten darüber, ob bei der betroffenen Person einen psychische Erkrankung oder geistige Behinderung vorliege, welche es ihr unmöglich mache, alle oder einzelnen Angelegenheiten ohne Gefahr eines Nachteils für sich selbst zu besorgen.

Das Erstgericht sah es aufgrund der Erstanhörung als bescheinigt an, dass die Betroffene zeitlich nicht orientiert sei und keinen Überblick über ihre finanzielle Situation habe. Sie habe nicht erklären können, was mit dem Großteil ihres Erbes im Betrag von mehr als 500.000 EUR passiert sei. Nach ihren Angaben habe sie ihr ganzes Vertrauen dem Ehepaar S***** M***** bzw B***** M***** geschenkt. Diese Personen hätten offenbar auch die Vermögensverwaltung samt Zeichnungsberechtigung übernommen. Da von der Erbschaft der Betroffenen nach wenigen Monaten angeblich nur mehr 30.000 EUR (Aussage der Betroffenen in ON 6) bis 50.000 EUR (Aussage des Enkels in ON 2) vorhanden sein sollen, sei eine Übervorteilung nicht auszuschließen.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass zur Wahrung des Wohls der Betroffenen ein einstweiliger Sachwalter mit der Besorgung der finanziellen Angelegenheiten betraut werden müsse, da in dieser Richtung Klärungsbedarf bestehe. Angesichts der zu Tage getretenen Ungereimtheiten komme eine Bestellung des S***** M***** bzw der B***** M***** nicht in Betracht. Da zwischen der Betroffenen und ihrem Enkel eine gewisse Konfliktsituation entstanden sei und nicht ausgeschlossen werden könne, dass dieser tatsächlich eigene Interessen in den Vordergrund stelle, sei eine unbeteiligte Person zur einstweiligen Sachwalterin zu bestellen.

Gegen beide Beschlüsse erhob die Betroffene - vertreten durch den Verfahrenssachwalter - Rekurs.

Nach Einlangen der Rekurse ging ein „Zwischenbericht“ der einstweiligen Sachwalterin beim Erstgericht ein. Aus diesem ergibt sich, dass die Betroffene mit Notariatsakt vom 12. Februar 2009 eine Vorsorgevollmacht errichtet hat. Vollmachtnehmerin ist Frau B***** M*****.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Es erklärte den Revisionsrekurs für zulässig, weil zur Frage, ob schon vor Klärung aller Umstände die Bestellung eines einstweiligen „Überwachungssachwalters“ zulässig sei, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege. Rechtlich ging das Rekursgericht davon aus, dass die Voraussetzungen für die Bestellung eines einstweiligen Sachwalters grundsätzlich gegeben wären, weil das Schicksal des Erbes der Betroffenen so rasch als möglich zu klären und das verbliebene Vermögen zu sichern sei. Ein Zuwarten wäre untunlich. Zwar sei ein Sachwalter nur zu bestellen, soweit nicht durch andere Mittel - etwa eine Vorsorgevollmacht - im erforderlichen Ausmaß für die Besorgung der Angelegenheit der behinderten Person vorgesorgt sei. Bestehe Bedarf, den Vorsorgebevollmächtigten zu überwachen, sei dennoch die Bestellung eines „Überwachungssachwalters“ möglich. Schwieriger sei die Frage, ob die dem Vorsorgebevollmächtigten eingeräumte Vertretungsbefugnis bis zur Klärung, ob der für die betroffene Person gegebenen Gefahrenlage durch andere Mittel begegnet werden könne, mit der Bestellung eines einstweiligen Sachwalters eingeschränkt werden könne. Habe die behinderte Person einen Vorsorgebevollmächtigen bestellt, sei nach dem Gesetz nämlich grundsätzlich davon auszugehen, dass die Gefahrenlage beherrscht werde und ein Überwachungssachwalter erst nach der Feststellung des Überwachungsbedarfs zu bestellen sei. Bestehen allerdings bereits vor der Klärung aller Umstände konkrete Indizien für eine Gefährdung des Wohls der betroffenen Person, könne nicht von einer ausreichenden Beherrschung der Gefahrenlage ausgegangen werden. Unter diese Voraussetzung sei bereits in einem früheren Verfahrensstadium die Bestellung eines einstweiligen Sachwalters zur Überwachung des Vorsorgebevollmächtigen zulässig. Da im vorliegenden Fall der Verbleib eines wesentlichen Teils des Erbes der Betroffenen nach ihrem Mann fraglich sei und der massive Verdacht einer Übervorteilung bestehe, sei die Bestellung eines einstweiligen Sachwalters nach § 120 AuStrG zum Wohl der Betroffenen erforderlich. Es bestehe jedenfalls eine Gefährdungslage, weil unmaßgeblich sei, ob diese auf eine aktive Tätigkeit der Vorsorgebevollmächtigen oder auf deren Untätigkeit bzw Unfähigkeit zurückzuführen sei. Aufgrund der zeitlichen Nähe des Erteilens der Vorsorgevollmacht und der Einleitung des Sachwalterschaftsverfahrens erhebe sich außerdem die Frage, ob die Betroffene überhaupt noch in der Lage gewesen sei, rechtsgültig Vollmacht zu erteilen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Betroffenen mit dem Antrag, den Beschluss dahin abzuändern, dass von der Bestellung eines einstweiligen Sachwalters abgesehen, der bereits bestellte einstweilige Sachwalter enthoben und das Sachwalterbestellungsverfahren eingestellt werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt. Die bekämpfte Begründung des Rekursgerichts bedarf ergänzender Klarstellungen.

1. Aufgrund der Aktenlage ist vorerst festzuhalten:

1.1 Die Betroffene erteilte am 12. Februar 2009 in Form eines Notariatsakts eine Vorsorgevollmacht an B***** M*****, die diese ermächtigt, die Betroffene in allen persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten, auch solchen die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, zu vertreten. Die Vollmacht umfasst auch ärztliche Maßnahmen, die Unterbringung, Vertretung vor Banken sowie vor Behörden und Gerichten. Die Vorsorgebevollmächtige nahm den ihr unter einem erteilten Geschäftsbesorgungsauftrag an.

1.2 Mit Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 13. März 2009, GZ 7 A 251/08i-7 wurde der Betroffenen als erblasserischen Witwe die Verlassenschaft nach ihrem Ehemann mit einem Reinnachlass von 501.429,71 EUR eingeantwortet.

2. Zum „Subisdiaritätsprinzip“:

Nach § 268 Abs 2 ABGB darf ein Sachwalter unter anderem dann nicht bestellt werden, soweit durch eine Vollmacht, besonders eine Vorsorgevollmacht, für die Besorgung der Angelegenheiten der behinderten Person im erforderlichen Ausmaß vorgesorgt ist. Eine Sachwalterbestellung hat demnach zu entfallen, wenn die behinderte Person zu einem Zeitpunkt, da sie noch geschäftsfähig gewesen ist, für die Besorgung ihrer Angelegenheiten durch Erteilung einer Vollmacht selbst vorgesorgt hat. Im Sinne des Subsidiaritätsprinzips schließt die Vorsorgevollmacht die Bestellung eines Sachwalters regelmäßig aus; der mit einer Vorsorgevollmacht Bevollmächtigte unterliegt grundsätzlich keiner gerichtlichen Kontrolle.

3. Eine Ausnahme vom Subsidiaritätsgrundsatz enthält § 284g ABGB:

Dem Vollmachtgeber ist trotz wirksamer Vorsorgevollmacht für die in der Vollmacht umschriebenen Angelegenheiten ausnahmsweise auch dann ein Sachwalter zu bestellen, wenn der Bevollmächtigte das Wohl des Vollmachtgebers gefährdet, insbesondere weil er zu dessen Nachteil handelt oder nicht im Sinn des Bevollmächtigungsvertrags tätig wird oder die behinderte Person zu erkennen gibt, dass sie vom Bevollmächtigten nicht mehr vertreten sein will (RIS-Justiz RS0123430). Nur bei einem festgestellten Überwachungsbedarf (insbesondere Befürchtungen in Ansehung der Person des Bevollmächtigten), kommt die Bestellung eines Sachwalters trotz Erteilung einer Vorsorgevollmacht in Frage (3 Ob 154/08f mwN). Der Vorrang der Vorsorgevollmacht sowie „anderer Hilfen“ kommt demnach nur dann zum Tragen, wenn der Betroffene durch diese Hilfen adäquat versorgt wird. Hat jemand rechtsgültig Vorsorgevollmacht erteilt, wird ein Sachwalter dann zu bestellen sein, wenn nach entsprechenden Erhebungen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass für den Betroffenen Nachteile durch die Besorgung seiner Angelegenheiten durch den Bevollmächtigten zu besorgen sind.

4. Im vorliegenden Fall wurde das Verfahren zur Bestellung eines Sachwalters nach Erstanhörung eingeleitet ohne dass die Erteilung einer Vorsorgevollmacht berücksichtigt wurde. Ist nun nachträglich bekannt geworden, dass eine Vorsorgevollmacht erteilt worden war, wird das Verfahren - aufgrund der vom Erstgericht als gegeben angenommenen entsprechenden Hinweisen auf eine Gefährdungslage - als solches nach § 284g ABGB weiter zu führen sein. Unter der Voraussetzung der rechtswirksamen Erteilung der Vorsorgevollmacht wird Gegenstand des Verfahrens sein, ob dennoch ein Schutzbedürfnis gegeben ist und das Wohl der Betroffenen die Bestellung eines zusätzlichen Sachwalters erfordert oder die Vorsorgebevollmächtigte ihre Pflichten bisher ohnedies ordnungsgemäß erfüllt hat und kein Überwachungsbedarf gegeben ist.

Auch wenn das Erstgericht ohne Prüfung der von der Einsichtsfähigkeit der Vollmachtgeberin abhängigen (dazu RIS-Justiz RS0123333) Frage der Gültigkeit der Vorsorgevollmacht entschied und das Rekursgericht diese Einsichtsfähigkeit wegen der zeitlichen Nähe der Erteilung der Vollmacht und der Einleitung des Sachwalterschaftsverfahrens bezweifelte, liegen entgegen dem Revisionsrekursvorbringen selbst bei Unterstellung einer wirksamen Vorsorgevollmacht genügend Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Wohls der behinderten Person iSd § 284g ABGB und damit ein rechtfertigender Anlass für die Bestellung eines einstweiligen Sachwalters gemäß § 120 AußStrG vor:

4.1 Das Sachwalterschaftsverfahren ist ein Fürsorgeverfahren zur Wahrung elementarer Interessen schutzbedürftiger, behinderter Personen. Die Verfahrenseinleitung (§ 117 Abs 1 AußStrG) erfolgt nicht nur über Antrag der betroffenen Person, sondern auch von Amts wegen (Zahl/Mondel in Rechberger AußStrG, § 117 Rz 3). Die Verfahrensfortsetzung und die Bestellung eines Sachwalters erfolgt in Erfüllung dieser Fürsorgepflicht des Gerichts unter Wahrung des Wohls der betroffenen Person, wie dies auch in Pflegschaftsverfahren von Kindern gilt. Die Bestellung eines einstweiligen Sachwalters ist als Provisorialmaßnahme nur zulässig, wenn es das Wohl der betroffenen Person erfordert und sogar vor der Erstanhörung vorzunehmen, wenn die Gefahr eines erheblichen und unwiederbringlichen Nachteils besteht.

4.2 Die Maxime des Wohls der betroffenen Person rechtfertigt die Berücksichtigung von Sachverhaltsänderungen oder später bekanntgewordener Umstände auch noch im Rechtsmittelverfahren, ungeachtet des ansonsten geltenden Neuerungsverbots (RIS-Justiz RS0006893; RS0122192). Auch der Oberste Gerichtshof hat aktenkundige Entwicklungen zu beachten (4 Ob 2/07h = SZ 2007/75).

4.3 Es sind daher der Entscheidung die folgenden aktenkundigen Umstände zugrundezulegen:

In einem eigenhändig geschriebenen Brief vom 30. September 2009 (ON 14) an die Erstrichterin behauptete die Betroffene entgegen ihren Angaben bei der Erstanhörung, dass nach der durchgeführten Wohnungsrenovierung von der Erbschaft ungefähr „noch 30.000 EUR da sein“ sollen, dass doch noch 470.000 EUR vorhanden seien, „aber fragen Sie sie nicht wo, ich werde es nicht sagen“. Weiters wies die Betroffene im Brief mehrfach auf die besondere Fürsorglichkeit des sie betreuenden Ehepaars hin. Nach der Stellungnahme der einstweiligen Sachwalterin vom 11. März 2010 (ON 22) weigert sich auch die mit Notariatsakt vom 12. Februar 2009 vorsorgebevollmächtigte Frau beharrlich, den Verwahrungsort des Geldes bekannt zu geben. Auch im Revisionsrekurs des gewählten Rechtsvertreters wird die Auskunft über den Verbleib des Vermögens verweigert. Schon aus dem Zwischenbericht der einstweiligen Sachwalterin vom 14. September 2009 (ON 11) geht der mit den vorgelegten Bankauszügen belegte Umstand hervor, dass die Betroffene am 18. August 2009 und am 19. August 2009, also knapp nach der Erstanhörung, von einem Bankkonto je 10.000 EUR abgehoben hat. Aktenkundig ist schließlich der Umstand, dass der Enkel der Betroffenen zu ihrer Wohnung Zutritt hatte.

5. Aufgrund des aktenkundigen Sachverhalts liegen für die bekämpfte Bestellung der einstweiligen Sachwalterin die gesetzlichen Voraussetzungen vor, selbst wenn die Vorsorgevollmacht (der Notariatsakt erliegt im Akt) wirksam erteilt worden sein sollte:

Nach der Erstanhörung bestehen begründete Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit der Betroffenen.

Die Verwendung und der Verbleib des doch beträchtlichen ererbten Vermögens sind völlig unklar, ein Zugriff Dritter war möglich. Bei einem solchen Sachverhalt treffen einen Vorsorgebevollmächtigen Aufklärungspflichten nicht nur gegenüber dem Vollmachtgeber sondern auch gegenüber einem vom Gericht bestellten einstweiligen Sachwalter. Schon allein deswegen erweist sich dessen Bestellung als rechtsrichtig, weil die Untätigkeit das Wohl der behinderten Person gefährdet (§ 284g ABGB) und die Aufklärung des Sachverhalts eine dringliche Angelegenheit iSd § 120 AußStrG ist.

Dem Vorbringen der Revisionsrekurswerberin, das Erstgericht habe keine Feststellungen über die Eigenschaft der Vorsorgebevollmächtigen und eine angebliche Gefährdung getroffen, sind die festgestellten Tatsachen entgegenzuhalten, dass eine Vorsorgevollmacht errichtet und der Geschäftsbesorgungsauftrag von der Bevollmächtigten angenommen wurde und dennoch nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt der Verbleib eines ganz wesentlichen Teils des Erbes der Betroffenen ungeklärt ist. Gemeinsam mit dem weiteren, wiedergegebenen Sachverhalt ist die Beurteilung des Rekursgerichts, für die Betroffene bestehe eine Gefährdungslage, wobei unmaßgeblich sei, ob diese auf eine aktive Tätigkeit der Vorsorgebevollmächtigten oder auf deren Untätigkeit bzw Unfähigkeit zurückzuführen sei, keine Fehlbeurteilung.

Soweit die Rechtsmittelwerberin auch den Beschluss des Rekursgerichts (ohne jede nähere Begründung) bekämpft, mit dem dem Rekurs gegen die Bestellung des Sachverständigen „nicht Folge gegeben“ wurde, scheitert dies daran, dass ein derartiger Beschluss verfahrensleitender Natur ist und daher erst mit dem Rekurs gegen die Entscheidung über die Hauptsache anfechtbar ist (RIS-Justiz RS0120052).