TE OGH 2010/7/6 1Ob92/10a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Hofrätin Dr. Fichtenau als Vorsitzende sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Dr. E. Solé und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Peter S*****, 2.) Gertrude S*****, 3.) Sabine S*****, und 4.) Wolfgang S*****, alle vertreten durch Dr. Wolfgang Maria Paumgartner, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Anton R*****, vertreten durch Stolz & Schartner Rechtsanwälte GmbH in Radstadt, wegen Feststellung des Nichtbestehens einer Servitut (Streitwert 2.750 EUR), Unterlassung (Streitwert 5.500 EUR) und Feststellung der Haftung für künftige Schäden (Streitwert 2.750 EUR), infolge der Revisionen der klagenden Parteien (Revisionsinteresse 8.250 EUR) und der beklagten Partei (Revisionsinteresse 2.750 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 23. Februar 2010, GZ 3 R 161/09f-20, mit dem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 11. August 2009, GZ 6 Cg 97/08f-16, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

1.) Die Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

2.) Die Revision der klagenden Parteien wird, soweit sie das Begehren auf Feststellung der Schadenersatzpflicht der beklagten Partei betrifft (Punkt II 3. der Berufungsentscheidung), zurückgewiesen.

Im Übrigen wird der Revision Folge gegeben.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Unterlassungsbegehren (Punkt II 2.) wird dahin abgeändert, dass insoweit die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

3.) Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien zu je 25 % an Verfahrenskosten aller drei Instanzen 5.297,88 EUR (darin 656,70 EUR USt und 1.357,70 EUR Barauslagendifferenz) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger und der Beklagte sind Eigentümer benachbarter Liegenschaften, die über einen Gemeindeweg erschlossen werden. Der ursprüngliche Schotterweg wurde frühestens im Jahr 1980 asphaltiert, wobei durch die Asphaltierung der in der Natur vorhandene Wegverlauf verbreitert wurde; die Asphaltierung erstreckt sich über die gemeindeeigene Liegenschaft hinaus in den südlichen Bereich der Liegenschaft der Kläger. Dass vor der Asphaltierung bei der Wegbenützung auch dieser Teil der klägerischen Liegenschaft vom Beklagten, dessen Angehörigen, Gästen oder Lieferanten begangen und/oder befahren wurde, kann nicht festgestellt werden. Seit Anfang der 1960er Jahre war der seinerzeitige Schotterweg auch von Gästen, die Zimmer auf der nunmehrigen Liegenschaft des Beklagten gemietet hatten, befahren worden. Der Beklagte befuhr den Weg ab dem Jahr 1975 mit dem Auto und benutzte ihn auch als Gehweg. Er machte sich keine Gedanken darüber, in wessen Eigentum der Weg stand.

Die Kläger begehrten nun die Feststellung, dass dem Beklagten keine Nutzungsrechte an Teilen ihres Grundstücks zustehen, die Unterlassung jeder Nutzung von Teilen ihrer Liegenschaft, insbesondere des an den Gemeindeweg anschließenden Grundstreifens, und die weitere Feststellung, dass der Beklagte den Klägern für alle zukünftigen Schäden hafte, die durch die Nutzung oder das Behaupten von Nutzungsrechten entstehen, hilfsweise die Feststellung der Haftung für alle zukünftigen Schäden durch ein Zufahren und/oder Abstellen von Fahrzeugen auf dem Grundstück seit einem gewissen Stichtag im Jahr 2004. Soweit dies im Revisionsverfahren noch von Interesse ist, brachten sie dazu im Wesentlichen vor, die Asphaltierung der Straße sei in den Jahren 1980/1981 erfolgt. Die früher vorhandene schmale Schotterstraße sei nicht über die Liegenschaft der Kläger bzw ihrer Rechtsvorgänger verlaufen. Der Beklagte behaupte nunmehr ein Nutzungsrecht auch an Teilen des klägerischen Grundstücks, das jedoch in Wahrheit nicht bestehe. An der strittigen Fläche bestehe auch kein Gemeingebrauch.

Der Beklagte berief sich dagegen in erster Linie auf die Ersitzung eines Geh- und Fahrrechts, hält diese Behauptung jedoch im Revisionsverfahren nicht mehr aufrecht. Im Übrigen wandte er ein, er selbst, seine Rechtsvorgänger und andere Gemeindebürger würden den Weg über die strittige Fläche seit weit mehr als 30 Jahren als Zufahrt zu ihren Gebäuden nützen. Es bestehe damit sogar ein Gemeingebrauch. Die Asphaltierung des Zufahrtswegs sei im Jahr 1972 erfolgt. Dabei sei der Asphalt auf den bisherigen Schotterweg aufgebracht worden und nicht daneben. Änderungen am Verlauf des in der Natur bestehenden Wegs seien nie vorgenommen worden. Eine andere Zugangs- oder Zufahrtsmöglichkeit zum Objekt des Beklagten existiere nicht. Er selbst und seine Rechtsvorgänger seien davon ausgegangen, dass sie den in der Natur bestehenden Weg verwenden dürfen und hiezu berechtigt seien.

Das Erstgericht gab sämtlichen Klagebegehren statt. Da die Liegenschaft bis zum Jahr 2004 im Eigentum einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gestanden sei, habe eine Ersitzung durch den Beklagten und dessen Rechtsvorgänger schon aus zeitlichen Gründen nicht erfolgen können. Dass vor der Asphaltierung die strittige Grundfläche begangen und befahren worden wäre, sei nicht festgestellt worden. Durch die übliche Benützung einer Straße im Rahmen eines Gemeingebrauchs könne eine Dienstbarkeit nicht erworben werden.

Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, dass es das Unterlassungsbegehren und das zweite Feststellungsbegehren abwies. Es sprach weiters aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Entgegen der Auffassung des Beklagten mangle es den Klägern nicht am Feststellungsinteresse für ihr erstes Feststellungsbegehren. Auch wenn bereits eine Leistungs- oder Unterlassungsklage erhoben werden könne, sei ein Interesse an einer Feststellungsklage dann gegeben, wenn das Feststellungsbegehren geeignet sei, ein für allemal Klarheit über die Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen zu schaffen. Ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung iSd § 228 ZPO sei für eine negative Feststellungsklage dann anzunehmen, wenn der Beklagte das Recht ernsthaft behaupte und dadurch eine Gefährdung der Rechtsstellung des Klägers hervorgerufen werde. Dabei genüge es, wenn der Kläger in seiner Bewegungsfreiheit im Rechtsleben, in der Vornahme wirtschaftlicher Maßnahmen behindert werde. Die Feststellungsklage des Eigentumsfreiheitsklägers gegen den störenden Grundeigentümer sei auch dann zulässig, wenn gegen diesen auch ein denselben Gegenstand betreffender Unterlassungsanspruch möglich sei und sogar geltend gemacht werde. Hier sei ein rechtliches Interesse der Kläger, ein für allemal Klarheit über das Nichtbestehen einer Servitut zu Gunsten des Beklagten zu erlangen, im Hinblick auf allfällige künftige Dispositionen über die Liegenschaft der Kläger ungeachtet des gleichzeitig gestellten Unterlassungsbegehrens zu bejahen. Auf eine vertraglich begründete Dienstbarkeit habe der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren seine Einwendungen nicht gestützt. Einer erstmaligen Geltendmachung in der Berufung stehe das Neuerungsverbot des § 482 ZPO entgegen. Der Beklagte lege auch nicht einmal in der Berufung dar, welche besonderen Sachverhaltselemente den Schluss erlauben könnten, die Kläger bzw ihre Rechtsvorgänger hätten durch bloßes Dulden einen rechtsgeschäftlichen Willen zur Dienstbarkeitseinräumung ausdrücken wollen.

Das Erstgericht habe allerdings die Frage des Gemeingebrauchs unrichtig gelöst. Gemäß § 40 Salzburger Landesstraßengesetz dürfe eine Ausschließung des öffentlichen Verkehrs von Privatstraßen nicht erfolgen, wenn a) die Privatstraße durch den Grundeigentümer für den allgemeinen Verkehr dauernd gewidmet wurde, oder b) die Privatstraße in zumindest 20-jähriger Übung aufgrund eines dringenden Verkehrsbedürfnisses allgemein und ungehindert benutzt wurde. Damit korrespondiere die Regelung in § 2 Abs 3 zweiter Satz Salzburger Landesstraßengesetz, wonach die Benützung einer Straße, die vom Grundeigentümer für Straßenzwecke gewidmet oder in langjähriger Übung aufgrund eines dringenden Verkehrsbedürfnisses allgemein und ungehindert benutzt worden ist, nicht vor den ordentlichen Gerichten angefochten werden könne, wenn sie der Widmung und Übung entspricht. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen sei nun die die Liegenschaft des Beklagten aufschließende Straße ab dem Zeitpunkt der Asphaltierung vom Beklagten, dessen Familie, Gästen und Lieferanten befahren worden; die Benützung übersteige daher die Dauer von 20 Jahren, selbst wenn man von der Behauptung der Kläger ausginge, nach der die Asphaltierung spätestens im Jahr 1981 erfolgt sei. Daraus folge, dass die Straße in ihrer gesamten asphaltierten Breite seit mehr als 20 Jahren aufgrund eines dringenden Verkehrsbedürfnisses allgemein und ungehindert benützt worden sei, sodass auch an den auf der Liegenschaft der Kläger gelegenen Teilflächen der Asphaltfahrbahn Gemeingebrauch bestehe. Damit erweise sich das Unterlassungsbegehren als unberechtigt.

Zur Begründung des weiteren auf die Feststellung der Haftung des Beklagten für zukünftige Schäden gerichteten Begehrens und des dazu erhobenen Eventualfeststellungsbegehrens hätten die Kläger in erster Instanz nichts Konkretes vorgebracht. Abgesehen davon, dass eine Schadenersatzpflicht ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten voraussetzen würde, was weder behauptet noch festgestellt worden sei, hätten die Kläger auch nicht behauptet, dass ihnen aus der Rechtsberühmung oder aus vergangenen Benützungshandlungen des Beklagten in Hinkunft irgendwelche Schäden drohen. Damit erweise sich dieses Feststellungsbegehren als unberechtigt.

Gegen den klagestattgebenden Teil des Berufungsurteils richtet sich die Revision des Beklagten, die sich mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO als unzulässig erweist. Dies gilt auch für die Revision der Kläger, soweit sie sich gegen die Abweisung des zweiten Feststellungsbegehrens richtet. Im Hinblick auf das Unterlassungsbegehren kommt der Revision der Kläger hingegen Berechtigung zu.

Zur Revision des Beklagten:

Der Beklagte bestreitet in seiner Revision das Vorliegen eines Feststellungsinteresses im Hinblick auf die von den Klägern begehrte Feststellung des Nichtbestehens von Nutzungsrechten des Beklagten an Teilen ihrer Liegenschaft, weil durch das Einbringen einer Unterlassungsklage ohnehin die wechselseitigen Rechtsverhältnisse - jedenfalls als Vorfrage - geklärt würden. Dass dies keineswegs zwingend ist und die Entscheidungen über ein Unterlassungs- und ein negatives Feststellungsbegehren auch keineswegs „gleichlaufen“ müssen, zeigt deutlich die Entscheidung des Berufungsgerichts. Dieses hat das Unterlassungsbegehren - wegen der Annahme eines Benützungsrechts im Rahmen des Gemeingebrauchs - abgewiesen, dem Feststellungsbegehren hingegen stattgegeben. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung die Feststellungsklage des Eigentumsfreiheitsklägers gegen den störenden Nachbarn auch dann zulässt, wenn gegen diesen auch ein denselben Gegenstand betreffender Unterlassungsanspruch möglich und sogar geltend gemacht ist (RIS-Justiz RS0112360). Auch in der vom Beklagten für seine gegenteilige Rechtsansicht ins Treffen geführten Entscheidung zu 6 Ob 209/00d wird dies bestätigt, wobei gleichzeitig darauf hingewiesen wird, dass gegen einen anderen Störer eine negative Feststellungsklage nur unter den Voraussetzungen des § 228 ZPO möglich sei, also bei Vorliegen eines (zusätzlichen) rechtlichen Interesses. Da aber auch im vorliegenden Fall die Störung durch einen benachbarten Grundeigentümer erfolgt, der behauptet, ihm stünde insoweit eine Dienstbarkeit zu, ist nicht erkennbar, warum dem Berufungsgericht durch Anwendung der zu § 523 ABGB ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur ein Fehler unterlaufen sein sollte.

Da es dem Beklagten somit nicht gelingt, die unrichtige Lösung einer iSd § 502 Abs 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage durch das Berufungsgericht aufzuzeigen, erweist sich sein Rechtsmittel als unzulässig.

Zur Revision der Kläger:

Zutreffend verweisen die Kläger in ihrer Revision darauf, dass entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Tatbestandsvoraussetzungen des § 40 Salzburger Landesstraßengesetz nicht vorliegen. Die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Nutzungsrechts (Gemeingebrauch) setzt insbesondere voraus, dass die Straße - hier: der auf der klägerischen Liegenschaft gelegene Teil - zumindest 20 Jahre lang „aufgrund eines dringenden Verkehrsbedürfnisses allgemein“ benutzt wurde. Von einer solchen allgemeinen Nutzung kann nun keine Rede sein, steht doch fest, dass durch den Weg im strittigen Bereich lediglich die Liegenschaften der Kläger und des Beklagten aufgeschlossen werden und - außer den Klägern und deren Besuchern - nur der Beklagte, dessen Familie, Gäste und Lieferanten die strittige Fläche benutzt haben. Ein dringendes Verkehrsbedürfnis wäre allerdings nur gegeben, wenn ohne Benützung der Straße wichtige Verkehrsinteressen der Allgemeinheit (einer Gemeinde, einer Ortschaft oder auch nur eines Teils einer Ortschaft, nicht aber der Bewohner einzelner Gebäude oder Gehöfte) nicht befriedigt oder wesentlich beeinträchtigt würden (vgl nur 4 Ob 523/68 = SZ 41/48; 6 Ob 109/08k). Das Vorliegen eines derartigen (allgemeinen) dringenden Verkehrsbedürfnisses hat der Beklagte im Übrigen im Verfahren erster Instanz auch gar nicht behauptet. Soweit er in seiner Revisionsbeantwortung ausführt, die Straße sei die Zufahrt für insgesamt drei Gebäude und die Erschließung diene „der Allgemeinheit, insbesondere auch den Wintertouristen“, spricht er offenbar jenen Personenkreis an, der in den durch die Straße erschlossenen Gebäuden untergebracht wird. Damit legt er aber keinesfalls ein allgemeines dringendes Verkehrsbedürfnis dar; vielmehr betrifft die Straßennutzung ausschließlich die Sphäre der (wenigen) Anrainer und der diesen zuzurechnenden Personen.

Da dem Beklagten somit ein Recht zur Nutzung des auf der Liegenschaft der Kläger gelegenen Teils der Asphaltfläche auch nicht im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Gemeingebrauchs zusteht, ist im Hinblick auf das Unterlassungsbegehren die klagestattgebende Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen. Zum Fehlen eines Privatrechtstitels hat das Berufungsgericht zutreffend Stellung genommen. Gegen dessen Auffassung, der Beklagte habe im erstinstanzlichen Verfahren die rechtsgeschäftliche Begründung einer Dienstbarkeit nicht behauptet, bestehen keine Bedenken.

Unzulässig ist die Revision der Kläger hingegen insoweit, als sie sich gegen die Abweisung ihres zweiten Feststellungsbegehrens wendet. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass ein rechtliches Interesse an der gewünschten Feststellung nicht zu erkennen ist, zumal keine Behauptungen dazu aufgestellt wurden, dass der Beklagte bereits schuldhaft und rechtswidrig bestimmte Handlungen gesetzt hätte, die in der Zukunft - ohne sein weiteres Zutun - einen Schaden verursachen könnten. Dem Berufungsgericht ist keinesfalls eine bedenkliche Fehlbeurteilung des Prozessvorbringens der Kläger zu diesem Begehren unterlaufen. Soweit die Kläger auf die ihnen entstandenen Vermessungskosten wegen der rechtswidrigen Nutzung der strittigen Flächen verweisen, ist ein Feststellungsinteresse schon deshalb zu verneinen, weil insoweit einer Leistungsklage ersichtlich nichts entgegen steht. Die Erwägung, es seien auch Verkehrsunfälle oder Schäden an Sachgütern oder Verletzungen von Personen, die sich auf der strittigen Fläche aufhalten, denkbar, geht insoweit am Thema vorbei, als es dabei gerade nicht um zukünftige Schadensentwicklungen geht, die auf ein bereits abgeschlossenes Verhalten des Beklagten zurückzuführen wären.

Kostenentscheidung:

Der Kläger hat neben dem eigens bewerteten Unterlassungsbegehren zwei voneinander ganz unabhängige Feststellungsbegehren erhoben, die er allerdings einheitlich bewertet hat. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist die Bewertung der beiden Feststellungsbegehren mit insgesamt 5.500 EUR bei der Kostenentscheidung insoweit zu berücksichtigen, dass jedem einzelnen dieser beiden Begehren die Hälfte des Gesamtwerts, also je 2.750 EUR, zuzuordnen sind. Auf dieser Basis sind dann jeweils die Rechtsanwaltskosten und Gerichtsgebühren für die einzelnen Verfahrensschritte sowie auch die Obsiegensquoten zu ermitteln.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50 Abs 1 und 43 Abs 1 ZPO, wobei die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zurückweisung eines Teils des ersten Feststellungsbegehrens nicht ins Gewicht fällt (§ 43 Abs 2 ZPO), zumal die Kläger mit ihrem Begehren insoweit im Kern erfolgreich blieben. Die Kläger haben insgesamt mit ihrem ersten Feststellungsbegehren (Teilstreitwert 2.750 EUR) und ihrem Unterlassungsbegehren (Teilstreitwert 5.500 EUR) obsiegt und sind mit ihrem zweiten Feststellungsbegehren (Teilstreitwert 2.750 EUR) unterlegen, woraus sich eine Obsiegensquote von 75 % ergibt. Sie haben somit Anspruch auf den Ersatz von 75 % ihrer Barauslagen iSd § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO (abzüglich 25 % der Barauslagen des Beklagten) und von 50 % ihrer übrigen Verfahrenskosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz. Mit ihrer Revision blieben die Kläger zu zwei Dritteln erfolgreich, sodass ihnen insoweit Kostenersatz von zwei Dritteln der entrichteten Pauschalgebühr und von einem Drittel ihrer Rechtsanwaltskosten zusteht. Die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung sind den Klägern zur Gänze zuzuerkennen, weil sie darin zutreffend auf die Unzulässigkeit der Revision des Beklagten hingewiesen haben. Insgesamt ergibt sich damit ein Kostenersatzanspruch der Kläger von 5.297,88 EUR.